זה היה צפוי ועדיין כמעט לא ייאמן: היועצת המשפטית לממשלה, מי שעומדת בראש השירות המשפטי הציבורי הממלכתי של מדינת ישראל, קוראת לבית המשפט העליון לפסול חוק יסוד שכוננה הכנסת ביוזמת הרוב הקואליציוני.
זו השורה התחתונה בכתב התשובה שהגישה אתמול (ראשון) לבג"ץ היועצת גלי בהרב-מיארה, באמצעות פרקליטות המדינה, לעתירות המבקשות מבית המשפט לפסול את סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה.
כבר מראש היה ידוע כי עמדת היועצת שונה מאוד מעמדת הדרג הפוליטי של הממשלה – שתשובתו לעתירות תוגש לבית המשפט בימים הקרובים, לקראת הדיון ההיסטורי בהרכב של 15 שופטים הצפוי בשבוע הבא.
ההתנגשות הצפויה במסגרת הדיון בעתירות הללו לא תהיה רק בין העותרים לבין המשיבים, אלא גם בין היועצת המשפטית לממשלה לבין הממשלה והכנסת. אנשי הלשכה המשפטית של הכנסת מחויבים על פי חוק להגן על תוקפו של חוק במסגרת עתירות בבג"ץ – וזוהי גם עמדתה המוסדית הוותיקה של הכנסת, שלפיה בית המשפט כלל אינו מוסמך לפסול סעיף בחוק יסוד.
ואולם בעוד שהשורה התחתונה בעמדתה של היועצת הייתה ידועה מראש, המסלול המשפטי שהיועצת קוראת לשופטי בג"ץ לפסוע בו, מסמן דרמה גדולה.
על אף שבשנים האחרונות הביע בית המשפט העליון, במספר מקרים, את עמדתו החד-משמעית כי הדרך לתקוף הוראה בחוק יסוד היא באמצעות דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולא באמצעות דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי – בהרב-מיארה משרטטת בפני בית המשפט נתיב, המוליך לעבר התערבות חסרת תקדים בתוכנו של חוק יסוד, ולעבר קביעה חסרת תקדים שלפיה יש לפסול את סעיף הסבירות בשל היותו תיקון חוקתי לא חוקתי.
בהרב-מיארה משרטטת בפני בית המשפט נתיב, המוליך לעבר התערבות חסרת תקדים בתוכנו של חוק יסוד, ולעבר קביעה חסרת תקדים שלפיה יש לפסול את סעיף הסבירות בשל היותו תיקון חוקתי לא חוקתי
זהו האתגר שבהרב-מיארה מניחה בפני בית המשפט העליון של אסתר חיות, ערב פרישתה של הנשיאה. חיות היא זו שכתבה את פסקי הדין ששללו כמעט באופן הרמטי את השימוש בדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי בעידן הנוכחי, עד אשר תיכון בישראל חוקה שלמה ומלאה.
כעת יהיה זה בית המשפט של חיות, שיצטרך להתמודד עם הטענה, שסעיף הסבירות בחוק היסוד לא רק פוגע באופן קשה, אלא שולל לגמרי את אופייה הדמוקרטי של ישראל, ומשכך פגיעתו האנושה באחד משני ערכיה היסודיים של המדינה – "יהודית ודמוקרטית" – מצדיקה שימוש תקדימי בדוקטרינה.
"בעייתיות לא מבוטלת"
בפסק הדין בעניין חוק הלאום, שניתן ביולי 2021, נתנה השופטת חיות – שישבה בראש הרכב מורחב של 11 שופטים – ביטוי לעמדתה בעניין יכולתו של בית המשפט העליון להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. היא הסבירה ששתי הדוקטרינות הרלוונטיות – או הכלים בארגז הכלים העל-חוקתי של בית המשפט – הן השימוש לרעה בסמכות המכוננת והתיקון החוקתי הלא חוקתי.
התיקון החוקתי הלא חוקתי עצמו, מתפצל לשני ענפי משנה – האחד מבוסס על "פסקאות נצחיות" בחוקות, וזה בוודאי לא רלוונטי לישראל. השני מבוסס על רעיון "המבנה הבסיסי" החוקתי, שנלמד מפרשנות הטקסט החוקתי בכללותו. גם היישום של הענף הזה על ישראל הוא בעייתי, כי במדינות העולם הדוקטרינה מופעלת על חוקה שלמה, ולא על חוקה בהתהוות כפי שקיים בישראל.
כבר בפסק דין קודם, כתבה חיות כי "לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי-יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה".
בעניין חוק הלאום הוסיפה: "מדעתי זו לא שיניתי ואני אכן סבורה כי בעיקרון, שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה".
"מדעתי זו לא שיניתי ואני אכן סבורה כי בעיקרון, שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה"
האם העמדה הזו היא הרמטית, כלומר מונעת באופן מוחלט שימוש בדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי בעידן הנוכחי, בטרם הושלמה החוקה בישראל? קריאה מדוקדקת בעמדתה של חיות, מוליך למסקנה שחרך דק-מכל-דק בכל זאת נותר, שדרכו ניתן להיכנס. והחרך הזה קרוי – חקיקת חוק יסוד השולל את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית.
אם קורה כדבר הזה, בית המשפט רואה עצמו מוסמך להתערב בתוכנו של חוק יסוד, ולפסול אותו על יסוד ענף "המבנה הבסיסי" שבדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי.
"בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית", כתבה חיות בעניין חוק הלאום.
![הרכב של 11 שופטי בג"ץ בדיון בעתירות נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)](https://static.zman.co.il/www/uploads/2020/12/F201222YS16-1024x640.jpg "הרכב של 11 שופטי בג"ץ בדיון בעתירות נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)")
"המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב 'יהודית ודמוקרטית' וכי זהו הלב הפועם של 'החוקה נוסח ישראל'.
"אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו".
"אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו"
בחירות כל 20 שנה
כשמילותיה אלה של חיות נכתבו, הן נראו כמעין צוואה שיפוטית המיועדת לדורות הבאים, לא למשפטני הדור הנוכחי.
ואכן, העתירות הנוגעות לתקיפת חוקי יסוד התמקדו בשנים האחרונות בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, שנראתה נגישה וזמינה יותר לשימוש, מאשר התיקון החוקתי הלא חוקתי, שהוגדר במפורש ככלי המיועד לשימוש רק בימים הרחוקים בעתיד, שבהם תהיה לישראל חוקה שלמה ומלאה.
אך החרך שהותירה חיות, שאמור להתאים רק במקרים נדירים וקיצוניים ביותר – כבר כאן. לשיטתה של היועצת המשפטית לממשלה, הרגע הנדיר והקיצוני הגיע, בדמות סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה.
צריך להבין עד כמה אנו מצויים ברגע קיצוני, לשיטתה של היועצת: סעיף הסבירות שולל, לדעתה, את מאפייניה הדמוקרטיים של ישראל, ולכן הוא מצדיק את השימוש בדוקטרינה כבר כעת, כך שבית המשפט מוסמך לפסול את הסעיף מכוחה. הוא לא רק מכרסם במאפיינים הדמוקרטיים, לא רק פוגע בהם, אלא מאיין אותם לחלוטין.
במובן זה, לשיטת היועצת, סעיף הסבירות מקביל לכך שהכנסת הייתה מחוקקת כי בחירות יתקיימו בישראל רק כל 20 שנה ולא כל ארבע.
"מדובר בתיקון אשר נמנה עם אותם מקרים חריגים שבחריגים של חקיקת יסוד שפגיעתה באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל היא אנושה", כתבה הפרקליטות לבג"ץ בשם היועצת המשפטית. "התיקון משיג את גבולה של הרשות השופטת ומהווה הסרת רסן המאפשרת שימוש בכוח שלטוני לא מוגבל, תוך פגיעה ביכולתו האפקטיבית של בית המשפט לבצע את תפקידו המשטרי-חוקתי.
"התיקון משיג את גבולה של הרשות השופטת ומהווה הסרת רסן המאפשרת שימוש בכוח שלטוני לא מוגבל, תוך פגיעה ביכולתו האפקטיבית של בית המשפט לבצע את תפקידו המשטרי-חוקתי"
"לנוכח האמור, לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, תיקון זה בנוסחו הגורף והכוללני מהווה חריגה מגבולות הסמכות המכוננת, ויש מקום להתערבות שיפוטית לגביו מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי, במובנה הצר".
הפגיעה האנושה הזו מבוססת בין היתר על עמדתה של היועצת, שלפיה עילות הביקורת השיפוטית הנוספות הקיימות במשפט המנהלי לא יוכלו למלא את מקומה של עילת הסבירות, ולא יאפשרו לבדם ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות של הדרג הפוליטי ברשות המבצעת.
"התיקון שולל מבית המשפט כלי מרכזי של הביקורת השיפוטית", נכתב, "אשר בשים לב להתפתחות המשפט הישראלי החל מקום המדינה, אין ביכולתן של עילות הביקורת האחרות למלא את החלל שייווצר בתחומים חשובים ורבים".
היועצת המשפטית טוענת, במקביל, כי בשונה מאשר בפרשת חוק הלאום, במקרה הנוכחי בית המשפט לא יוכל למצוא "פרשנות מקיימת" לסעיף הסבירות, כך שפגיעתו בערכיה הדמוקרטיים של המדינה תמותן. זאת, נוכח הלשון המפורשת שבה נוסח הסעיף, השולל כל דיון בבית משפט וכל פסק דין המופנה לממשלה ולשריה בהתאם לעילת הסבירות, בכל נושא שהוא.
אף שהיא קוראת לבית המשפט לנסות למצוא פרשנות מקיימת כזו, ברהב-מיארה קובעת במקביל כי אין היתכנות לכך, ולכן לבית המשפט אין נתיב מילוט מפני הצורך להתעמת באופן ישיר הן עם הכנסת והממשלה, והן עם הצורך לפסול את סעיף הסבירות לגמרי.
בסיכומו של דבר, בחירתה של היועצת המשפטית להציע לבית המשפט לפסול את חוק הסבירות דווקא על יסוד דוקטרינת התיקון הלא חוקתי, היא בחירה נועזת ומרחיקת לכת. אולי אפילו הרפתקנית, בהיבט העיוני של חקר המשפט החוקתי. אין בבחירה הזו גרם אחד של הליכה על המובן מאליו או הבנאלי.
בחירתה של היועמ"שית להציע לבג"ץ לפסול את חוק הסבירות דווקא על יסוד דוקטרינת התיקון הלא חוקתי, היא בחירה נועזת ומרחיקת לכת. אולי אפילו הרפתקנית, בהיבט העיוני של חקר המשפט החוקתי
אך אחרי שמתגברים על ההלם, היועצת מצליחה לשכנע שהרגע הנוכחי קיצוני מספיק כדי להצדיק זאת. הגענו אכן אל פי התהום. ועל בית המשפט לקום ולעשות מעשה.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם