מדינת ישראל מחויבת לכללי המשפט הבינלאומי החלים על הלחימה בינה ובין חמאס ברצועת עזה, ונהנית מהעצמאות של הייעוץ המשפטי ושל בית המשפט, שמוודאים כי המחויבות הזו מתקיימת.

זו ההתחייבות החד־משמעית של ישראל בגילוי דעת של משרד החוץ, שהוכן בשיתוף משרד המשפטים, לגבי ההיבטים המשפטיים של המלחמה בעזה. המסמך פורסם בימים האחרונים באנגלית ובשפות נוספות באתר משרד החוץ, ויש להניח שנעשה בו גם שימוש דיפלומטי נרחב.

כידוע, לישראל יש פרשנות משלה לאופן החלת כללי המשפט הבינלאומי המקובלים על הנסיבות בישראל – לרבות שאלות של דיני הכיבוש ביהודה ושומרון ודיני הלחימה ברצועת עזה.

לפי משפטני משרד החוץ והמשפטים, המסגרת המשפטית החלה על המלחמה כעת היא חוק הסכסוך המזוין, ובמסגרתו הכללים המסדירים את פעולות האיבה. זאת, בניגוד לטענה כי יש להחיל את דיני התפיסה הלוחמתית (שהם דיני הכיבוש).

פלסטינים בעיר עזה נעים לדרום הרצועה, 12 בנובמבר 2023 (צילום: MAHMUD HAMS / AFP)

לשיטת ישראל, כללים אלה אינם חלים מאחר שישראל אינה שולטת באופן מעשי ברצועת עזה החל משנת 2005. כך מתוארת במסמך המשפטי התקפת הטרור על ישראל: "חמאס והג'יהאד האסלאמי ממשיכים לתקוף את ישראל, להחזיק בני ערובה והם מבצעים פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות.

"הפשעים הללו כוללים רצח של יותר מ־1,400 ישראלים, פעולות רחבות של עינויים והשחתה, שרפת אנשים בעודם בחיים, אונס ואלימות מינית, השחתת גופות, חטיפתם של 240 בני ערובה לרבות תינוקות". המסקנה המשפטית היא זו: "חלק מהפשעים האלה עשויים גם להוות רצח עם, שכן הם מבוצעים מתוך כוונה להשמיד, כולה או חלקה, קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית".

משרדי החוץ והמשפטים מציינים כי ישראל ממשיכה להתמודד עם ירי רקטות של חמאס לריכוזי אוכלוסייה בישראל, וכן שהחטופים הישראלים ברצועה אינם זוכים לביקורים של הצלב האדום

משרדי החוץ והמשפטים מציינים כי ישראל ממשיכה להתמודד עם ירי רקטות של חמאס לריכוזי אוכלוסייה בישראל, וכן שהחטופים הישראלים ברצועה אינם זוכים לביקורים של הצלב האדום או לתקשורת כלשהי עם העולם החיצון.

ומה באשר לחוקיות הפעולות הצבאיות הישראליות? "ישראל מחויבת לנהל את פעולותיה הצבאיות בהתאם לחוק הבינלאומי", מצהירים משפטני הממשלה, ואף מתהדרים בעצמאות שממנה נהנים המוסדות המשפטיים בישראל:

"משרד היועצת המשפטית לממשלה מעניק ייעוץ שוטף למשפט בינלאומי לקבינט ולממשלה, ולבית המשפט העליון בישראל יש סמכות להפעיל פיקוח שיפוטי, לרבות במהלך פעולות איבה". לידיעתו של שר המשפטים יריב לוין, הממשיך לפעול במטרה לקדם את ההפיכה המשטרית.

ילד פלסטיני מביט בהריסות בעזה, 12 בנובמבר 2023 (צילום: Mohammed ABED / AFP)

העקרונות החולשים על פעולות צה"ל ברצועה, לדברי הממשלה, הם אלה: הבחנה בין פעילי טרור לבין אוכלוסייה אזרחית והכוונת ההתקפות לעבר מחבלים בלבד, תוך הימנעות מענישה קולקטיבית; מידתיות – הימנעות מתקיפות מטרות לגיטימיות כאשר הפגיעה באזרחים תהיה מופרעת ביחס לתועלת הביטחונית; נקיטת אמצעי זהירות להפחתת הפגיעה באוכלוסייה האזרחית; מתן אפשרות לסיוע הומניטרי חיוני, הכולל מזון, מים ותרופות.

אולם, כלל פעולות ישראל בתחום ההומניטרי חוסות תחת העמדה שלפיה "לא ניתן להתייחס למצב ההומניטרי בעזה מבלי להבין שהאיום ההומניטרי הגדול ביותר על הפלסטינים בעזה הוא שהם חיים במשך שנים רבות תחת שליטתו של ארגון טרור שאינו מתחשב ברווחתם". ובמילים אחרות, אם יש למישהו בעולם טענות כלפי המצב ההומניטרי של הפלסטינים ברצועה – ישראל אינה הכתובת.

אנוך ומדינה מסכימים כי חמאס מבצע פשעים נגד האנושות "בהיקף נרחב מאוד, ומאיים להמשיך בכך". משכך, מוצדק ואף חובה לנסות לשבות או להרוג את כל מי שמשתייך לארגון

לעומת הגישה הממשלתית, שני משפטנים ישראלים – שאינם עובדים עבור הממשלה – מנתחים את הסיטואציה המשפטית בדרך אחרת. מאמר של הפרופסורים דוד אנוך וברק מדינה מהאוניברסיטה העברית, שעוסק בשאלה מה מותר לישראל לעשות במסגרת המלחמה, טוען כי על הממשלה וצה"ל לוודא שקיימת הצדקה מוסרית לכל אחד מהצעדים שנוקטת המדינה במסגרת הלחימה.

אנוך ומדינה מסכימים כי חמאס מבצע פשעים נגד האנושות "בהיקף נרחב מאוד, ומאיים להמשיך בכך". משכך, מוצדק ואף חובה לנסות לשבות או להרוג את כל מי שמשתייך לארגון ומשתתף, במישרין או בעקיפין, בפעילותו.

לוחמי צה"ל בפעילות בעזה. 11 בנובמבר 2023 (צילום: דובר צה"ל)

אולם, האתגר המוסרי נובע מכך שלצורך פגיעה באנשי חמאס יש צורך לנקוט פעולות שיביאו באופן ודאי – אף שלא מכוון – להרג מאות או אלפי פלסטינים שאינם מעורבים בלחימה.

אנוך ומדינה טוענים כי ניתוח שאלות המותר והאסור בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי – איננו השאלה המרכזית שעל ישראל לשאול את עצמה. "אם המעשים אסורים מוסרית, אין לעשותם גם אם המשפט הבינלאומי מתיר זאת", הם כותבים.

הם מבחינים בין ענישה ובין נקמה, ומסבירים כי נקמה "אינה תכלית ראויה לשימוש בכוח בכלל, ובוודאי שאינה יכולה להצדיק גרימת נזק חמור לבלתי מעורבים"

הם מונים שלוש תכליות אפשריות של המלחמה, מצדה של ישראל – סיכול המשך פעילותו הטרוריסטית של חמאס; ענישה של אנשי חמאס שהיו מעורבים בפשעים נגד האנושות כלפי אזרחים ישראלים; והרתעה כלפי חמאס וארגוני טרור נוספים באזור מלתקוף את ישראל.

לשיטת שני הפרופסורים, כל אחת משלוש התכליות הללו מותרת, ובלבד שהתקיפה, גם אם היא צפויה להביא לפגיעה בחפים מפשע, תביא בהסתברות סבירה להשגת התכלית; שהיקף הפגיעה בבלתי מעורבים הוא הכרחי לצורך השגת המטרה; ושיש יחס סביר ומידתי בין הנזק לבלתי מעורבים לבין התועלת הנובעת ממימוש המטרה.

לוחמי צה"ל בפעילות בעזה. 11 בנובמבר 2023 (צילום: דובר צה"ל)

הם מבחינים בין ענישה ובין נקמה, ומסבירים כי נקמה "אינה תכלית ראויה לשימוש בכוח בכלל, ובוודאי שאינה יכולה להצדיק גרימת נזק חמור לבלתי מעורבים. חובתם של מקבלי ההחלטות לוודא, גם בזמנים שבהם הדם רותח, ואולי במיוחד בהם, שאין לנקמה תפקיד בהפעלת הכוח".

הפערים בין הדיון המוסרי לבין הדיון המשפטי, בשאלות של גבולות המותר והאסור מצד ישראל במסגרת פעולות הלחימה ברצועת עזה, מחדדים היטב את הדילמות שבהן ניצבת ישראל, לצד האתגרים המבצעיים, הטקטיים והאסטרטגיים המאפיינים את המלחמה.