1

קפיצת דרך נחשונית למדינת הלכה

גישתו הרגרסיבית של השופט דוד מינץ, כנראה היחיד בבית המשפט העליון לדורותיו שראוי להיות מוגדר שופט פונדמנטליסטי של ממש, באה לידי ביטוי מוחשי בשבועות האחרונים בפסק הדין בעניין עילת הסבירות.

ואולם תוצאותיה של הגישה הזו לא נותרות בשדה התיאורטי: בפסק הדין שניתן בבג"ץ ביום ראשון השבוע, בעתירה בעניין חובת הרבנים הראשיים לשקול מועמדותן של נשים לאסיפה הבוחרת הפועלת לפי חוק הרבנות הראשית – הדגים מינץ את המשמעויות האופרטיביות של עמדותיו המשפטיות.

מדובר בעתירה שהגיש מרכז רקמן באוניברסיטת בר-אילן לפני כשנה וחצי, בעקבות סירובם של הרבנים הראשיים לשקול את מועמדותן של נשים לאסיפה הבוחרת, מאחר שאין בישראל נשים שזכו להסמכה לרבנות על ידי הרבנות הראשית עצמה.

בפסק הדין נותר מינץ במיעוט – הוא ביקש לדחות את העתירה, בעוד שחבריו להרכב, השופטים יצחק עמית ודפנה ברק-ארז, קיבלו את עמדת העותרים וקבעו כי בהתאם לחוק הרבנות הראשית, חובה על הרבנים הראשיים לשקול גם מועמדות של נשים, ככל שהן עומדות בדרישות של השכלה תורנית.

הפער בין מינץ לבין עמית וברק-ארז התמצה בשאלה מיהו הגורם המוסמך לפרש את המונח "רבנים" המופיע בחוק הרבנות הראשית, כחברים באסיפה הבוחרת. אין כל הגדרה בחוק שלפיה "רבנים" הם בהכרח מי שהוסמכו לרבנות על ידי הרבנות הראשית בישראל – ואכן, הרבנות הראשית מכירה גם ברבנים שהוסמכו בקהילות יהודיות (אורתודוקסיות) אחרות בעולם.

אילוסטרציה: בניין הרבנות הראשית לישראל בירושלים. למצולם אין קשר לנאמר בכתבה (צילום: פלאש90)

ואולם מינץ קבע כי יש לפרש את המונח רבנים "על פי תפיסת עולם הלכתית אורתודוקסית כפי שנתפסת על ידי הרבנות הראשית". ובמילים אחרות – לשיטתו של מינץ, מי שמקבל את הסמכות לפרש את המונח שבחוק, היא הרבנות הראשית עצמה, ולא בית המשפט.

זוהי קפיצת דרך נחשונית לעבר הפיכתה של ישראל למדינת הלכה. הרבנות הראשית שואבת את סמכויותיה (וגם את תקציביה) מהחוק הישראלי ומקופת המדינה, וכבר נפסק בעבר פעמים רבות כי היא כפופה לכללי המשפט הישראלי.

אם הייתה מתקבלת דעתו של מינץ, היה מתהפך כיוון הפסיקה רבת השנים של בית המשפט העליון, העמל לקדם את זכות השוויון של נשים, גם בהקשרים של דת ומדינה.

השופט עמית הבהיר למינץ את המובן מאליו:

"פרשנות החוק מסורה לבית המשפט. איננו מדברים בענייני הלכה ואיסור והיתר, באשר האסיפה הבוחרת אינה גוף הלכתי אלא גוף הממלא תפקיד ממלכתי מובהק".

בסיבוב הזה נותר השופט הרגרסיבי במיעוט. אין לדעת כיצד יסתיימו הסבבים הבאים.

שופט בית המשפט העליון יצחק עמית (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

2

"אבי המשפט החוקתי בישראל"

"יש טענה שכל עם מקבל את הממשל הראוי לו", כתב בשנת 2010 פרופ' אמנון רובינשטיין, שהלך לעולמו אתמול (חמישי) בגיל 92. אך הוא לא האמין בכך, ופעל כל ימי חייו על מנת לתקן ולשפר את שיטת המשטר הישראלית.

"חוסר היציבות הממשלי מסכן את הדמוקרטיה הישראלית", הוא חזה את הנולד עשרות שנים לפני גל מערכות הבחירות של סוף העשור הקודם ותחילת העשור הנוכחי, "ישראל היא חברה איתנה אבל עם משטר פוליטי חלש ומושחת. הפגמים בשיטה מסבירים את הסתירה בין החברה לממשל".

"חוסר היציבות הממשלי מסכן את הדמוקרטיה הישראלית. ישראל היא חברה איתנה אבל עם משטר פוליטי חלש ומושחת. הפגמים בשיטה מסבירים את הסתירה בין החברה לממשל"

מעטים הם האנשים שיכולים להתהדר בתואר – מהאבות המייסדים של המשפט החוקתי הישראלי. רובינשטיין היה אחד מהם.

חתן פרס ישראל למשפט, פרופסור למשפט חוקתי, מרצה וחוקר במשך עשורים באוניברסיטת תל אביב ובאוניברסיטת רייכמן, סופר וכותב מחונן של ספרות משפטית ופופולרית, ובמקביל מי שפעל גם בזירה הציבורית והפוליטית במפלגות ד"ש, שינוי ומרצ – חבר כנסת במשך 25 שנים ושר בממשלות ישראל.

אין כמעט בקרבנו משפטנים שעשייתם וכתיבתם חולשים על רוב העשורים שבהם קיימת המדינה. רובינשטיין פרסם ב-1964 ביקורת מפורטת על הצעת החוק שהגיש פרופ' בנימין אקצין ובה סקר את המחלוקת ששררה החל משנת 1949, "זה חמש עשרה שנים", בנוגע לצורך בכינון חוקה לישראל.

פרופ' אמנון רובינשטיין ב-2013 (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

רובינשטיין היה מהדוחפים הגדולים לכינון חוקה שלמה, ולמעשה אחראי לכך שהכנסת קיבלה ב-1992 את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד חופש העיסוק.

רובינשטיין היה מהדוחפים הגדולים לכינון חוקה שלמה, ולמעשה אחראי לכך שהכנסת קיבלה ב-1992 את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד חופש העיסוק

עשרים שנה לאחר מכן, בשנת 2012, פרסם רובינשטיין מאמר אקדמי מפורט בכותרת "סיפורם של חוקי היסוד", שבו התמודד עם הטענות שהועלו באותן שנים, כאילו הכנסת לא הבינה מה היא חוקקה ולא התכוונה להעניק לבית המשפט העליון את הכוח לפסול חוקים רגילים מכוחם של חוקי היסוד.

במלאכת מחשבת של תיאור וניתוח מדוקדקים של הליכי החקיקה, שהוא עצמו היה שותף להם, הפריך רובינשטיין את הטענות הללו והוכיח שהכנסת לא פעלה בהיסח הדעת.

"לא רק שחברי הכנסת הבינו את נושא הביקורת השיפוטית", הוא כתב, "הוא אף היווה סיבה לקושי ולמכשולים שבפניהם ניצבה חקיקתם של חוקי היסוד".

לרובינשטיין הייתה ביקורת חריפה על מבנה מערכות השלטון בישראל וגם על המערכת המשפטית, ואולם הוא היה ממתנגדיה הגדולים של ההפיכה המשטרית.

אמנון רובינשטיין בתחילת דרכו, ב-1974 (צילום: בוריס כרמי, הספרייה הלאומית)

מי שכונה "אבי המשפט החוקתי בישראל" בנימוקי פרס ישראל לחקר המשפט שבו זכה ב-2006, היה אביר זכויות האדם ותמך בבית משפט עליון עצמאי וחזק. "יהודים שגשגו אך ורק במשטרים ליברליים", הוא אמר בהרצאה לפני כחצי שנה. ובראיון אחר הוסיף:

"לוקחים את החלקים הכי גרועים מחוקות העולם ומנסים להתאים אותם לישראל לפי אינטרסים פוליטיים, והכול במנותק מהעקרונות הדמוקרטיים והליברליים הגדולים והחשובים שעומדים מאחוריהם".

המאבק נגד ההפיכה המשטרית ייאלץ להמשיך כעת בלעדיו.

3

הזיכוי הבעייתי של גופשטיין

הכרעת דינו של פעיל הימין הקיצוני ומייסד ארגון להב"ה בנצי גופשטיין, שניתנה על ידי שופטת בית משפט השלום בירושלים סיגל אלבו ביום ראשון השבוע, מהווה החמצה היסטורית וקריאה שגויה של התהליכים החברתיים המתרחשים בישראל.

הליכים פליליים אמנם אינם מיועדים לשם הרתעת הרבים אלא אמורים להיות מוכרעים בהתאם לדין. אך גם בהתאם להוראות הפליליות, גופשטיין היה אמור להיות מורשע בעבירות של הסתה לאלימות והסתה לטרור. הוא זוכה מהאישומים הללו, והורשע רק בעבירה של הסתה לגזענות.

גם בהתאם להוראות הפליליות, גופשטיין היה אמור להיות מורשע בעבירות של הסתה לאלימות והסתה לטרור. הוא זוכה מהאישומים הללו, והורשע רק בעבירה של הסתה לגזענות

עבירות הסתה הן עבירות בעייתיות, משום שהן חלות בשולי השוליים של הזכות הרחבה לחופש ביטוי, והן משרטטות את גבולות הביטוי הלגיטימיים.

ראש ארגון להב"ה בנצי גופשטיין בבית משפט השלום בירושלים, 14 בינואר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

משום כך הפרקליטות משתמשת בהן במשורה בלבד, וכשזה כבר קורה – חקירות נפתחות וכתבי אישום מוגשים לאחר שורת מסננות, הגורמות לכך שהשימוש בעבירות הללו מצומצם ונדיר, על מנת לא ליצור אפקט מצנן על חופש הביטוי, לרבות של ביטויים מכוערים וקשים, אך לגיטימיים.

ועם זאת, יש הכרח למנוע מהאיסורים הללו להפוך לאות מתה. לפי כתב האישום נגדו, גופשטיין אמר בהזדמנויות שונות:

• "הנערים הרימו את הכבוד היהודי מהרצפה … עשו דין בפורעים הערביים שהטרידו את הבנות היהודיות"; כי מבחינה הלכתית, מותר לפגוע בערבים שהם אויבים;
• "אם היה פה מלצר ערבי, הוא לא היה מגיש את האוכל אלא היה מחפש את בית החולים הקרוב";
• ושר באירוע פומבי את השיר "ברוך הגבר אשר נכנס למערה, דרך הנשק וירה" המהלל ומשבח את מעשה הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערכת המכפלה.

בית המשפט זיכה את גופשטיין מרוב האישומים, בנימוקים שונים: לא נמצאו חומרי הגלם של ראיון טלוויזיוני שנתן, שיסייעו להבין את ההקשר הכולל של דבריו; הדברים שאמר אינם ממלאים אחר היסוד ההסתברותי לכך שאכן יובילו לביצוע מעשי אלימות וטרור; גופשטיין רק "תיאר את המצב העובדתי" ולא מעבר לכך.

בנצי גופשטיין מתראיין לצופית גרנט (צילום: צילום מסך מערוץ 13)

הכרעת הדין, ככל שהיא נוגעת לעבירות של הסתה לאלימות ולטרור, מהווה בישראל של 2024 מעין ספר הדרכה לאספסוף מוסת, כיצד להסית לאלימות, לטרור ולגזענות – ולצאת מזה בשלום.

הכרעת הדין, ככל שהיא נוגעת לעבירות של הסתה לאלימות ולטרור, מהווה בישראל של 2024 מעין ספר הדרכה לאספסוף מוסת, כיצד להסית לאלימות, לטרור ולגזענות – ולצאת מזה בשלום

הכרעת הדין הזו אינה מסייעת להשיג את התכליות החברתיות שלשמן קיימים הסעיפים הללו בחוק העונשין. בדיוק ההיפך. מן הראוי שהפרקליטות תערער על החלקים המזכים בהכרעת הדין.