נשיא בית המשפט העליון בדימוס הפרופסור אהרן ברק, שפשט את גלימת השופט לפני יותר מ־17 שנים, עטה אותה פעם אחת נוספת, אחרונה. היענותו להצעת ראש הממשלה בנימין נתניהו לשלוח אותו כשופט מטעם ישראל לבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג ראויה להערכה ולכבוד מצד הציבור הישראלי. היו לו כל הסיבות לסרב. אך ציוני אמיתי כמו ברק לא היסס לפני שהתייצב למשימה.
ביום שישי האחרון, לצד ההחלטה הקולקטיבית של הרכב השופטים בבקשת דרום אפריקה למתן צו־ביניים נגד ישראל, על יסוד האמנה למניעתו וענישתו של הפשע רצח עם, פורסמו גם דעותיהם הנפרדות של חלק מהשופטים.
השופט ברק פרסם דעת יחיד – טקסט יוצא דופן המותח קו בין ילדותו בשואה, עצמאותה של מערכת המשפט הישראלית, וחוסר הצדק הגלום בהאשמתה של ישראל ברצח עם של הפלסטינים. פסק דינו של ברק הוא מסמך מרגש, בוודאי לקורא הישראלי. אך מבחינת המבנה המשפטי שלו, הוא לקוי וכולל סתירות פנימיות. ברק הוא גאון משפטי. לא ניתן לחשוד בו כי לא הבחין בכך בעצמו.
באופן ספציפי, עמדתו של ברק בשאלה האם הוכחה סמכותו הלכאורית של בית הדין להטיל הוראות על ישראל במסגרת צו־ביניים אינה מתיישבת עם החלטתו להצטרף לשתיים מההוראות שבסופו של דבר ניתנו במסגרת הצו – זו המחייבת את ישראל לנקוט את כל הצעדים ההומניטריים הנדרשים ביחס לאוכלוסייה הפלסטינית ברצועת עזה, וזו המחייבת את מערכת אכיפת החוק בישראל לפעול נגד התבטאויות שהן בבחינת גילויי הסתה לרצח עם ולהרג שיטתי של פלסטינים.
העובדה שהניתוח המשפטי של ברק אינו מתיישב עם עמדתו הסופית – להתנגד לחלק מהסעיפים בצו־הביניים שניתן, ולתמוך בחלקם האחר – עשויה ללמד על מה שהתרחש מאחורי הקלעים, במהלך השבועיים שבין שני ימי הדיונים בבית הדין בהאג, ועד למתן ההחלטה ביום שישי האחרון.
הדיונים הפנימיים בין השופטים הם כמובן חסויים. סעיף 21 לכללי בית הדין קובע שהדיונים יהיו סודיים, והפרוטוקול שלהם ישקף רק את ההצבעות וההחלטות. כך שלא בטוח שהדברים ייוודעו ביום מן הימים.
ההערכות בישראל הן שנטייתם הראשונית של שופטי בית הדין הייתה להיענות לבקשתה של דרום אפריקה, להטיל על ישראל צו המחייב אותה להפסיק את פעולת הלחימה
עם זאת, ההערכות בישראל הן שנטייתם הראשונית של שופטי בית הדין הייתה להיענות לבקשתה של דרום אפריקה, להטיל על ישראל צו המחייב אותה להפסיק את פעולת הלחימה.
ברק, לפי הערכה זו, ניהל מעין משא ומתן עם נשיאת בית הדין ג'ואן דונהיו, במסגרתו הסכימו שופטי בית הדין לסגת מהצו בדבר הפסקה כוללת של פעולות הלחימה, וזאת בתמורה להצטרפותו של ברק לחלק מהסעדים שניתנו במסגרת צו־הביניים.
האישי הוא הפוליטי
כדי להבין את מורכבות ההחלטה שכתב ברק, יש לזכור שבהתאם לפסיקתו של בית הדין, אף בשלב הנוכחי של הדיון בעתירת דרום אפריקה הכולל דיון בסעדים הזמניים, נדרש בית הדין לקבוע כי הסוגיה כולה נתונה בסמכותו.
כאמור בהחלטה, כדי להגיע למסקנה הזו, היה על בית הדין לעבור שורה של מבחני סף, שרק אם כל אחד מהם מתמלא, מתקבלת המסקנה שבית הדין מוסמך לתת צו־ביניים. בית הדין מצא שכל התנאים הללו מתקיימים, ואולם השופט ברק בהחלטתו מצביע על שני מבחני סף שיפוטיים, שלשיטתו בלעדיהם לא ניתנת סמכות לבית הדין לפסוק בעתירה, אף לא בשלב הראשוני של צו־הביניים.
ברק: "הצהרותיהם של נשיא המדינה ושר הביטחון שלה אינן מספיקות כדי להסיק כוונה לכאורית לבצע רצח עם". זאת מאחר שישראל הבהירה פעם אחר פעם שמטרתה היא מיגור חמאס, לא האוכלוסייה הפלסטינית בעזה
מבחני הסף הם תום הלב, או "ניקיון הכפיים", של דרום אפריקה בעת שהגישה את עתירתה; וחשוב יותר, סוגיית ה"כוונה לבצע רצח עם" מצד ישראל.
אשר לעניין תום הלב, ברק מזכיר כי בסמוך לפנייתה הראשונה של דרום אפריקה לישראל, במסגרת שלב "מיצוי ההליכים", ולאחר שישראל השיבה כי היא תשמח לתאם פגישה בנושא עם דרום אפריקה, הגישה דרום אפריקה באופן מיידי את עתירתה לבית הדין.
היקפה של העתירה מלמד שהיא הוכנה מבעוד מועד, ושהפנייה לישראל נעשתה רק כדי לצאת ידי חובה. שלב מיצוי ההליכים איננו רק עניין פורמלי, אלא הוא נדרש במקרה זה על מנת לבסס "מחלוקת" בין הצדדים – שרק בהתקיימה, לפי סעיף 9 לאמנה למניעת רצח עם, קונה בית הדין סמכות שיפוט לפי האמנה.
בהמשך, לאחר שברק מחווה את דעתו שהמסגרת המשפטית המתאימה לדון בטענות מתחום המשפט הבינלאומי העולות ממלחמת ישראל–חמאס אינה האמנה למניעת רצח עם אלא ענף המשפט ההומניטרי הבינלאומי, הוא עובר לפרק המרכזי בהחלטתו, המוכתר בכותרת "היעדר כוונה".
ועל אף שברק נוקט עמדה נחרצת שלפיה לא הוכחה כוונה לבצע רצח עם, ולו לכאורית – הוא בחר להצטרף לבסוף לשני סעיפים מתוך צו־הביניים
לטענתו, בשלב צו־הביניים נדרשת הוכחת כוונה ברמה הלכאורית. ואז קובע ברק: "אני מתנגד בנחרצות לגישתו של בית הדין ביחס להוכחת הלכאוריות במקרה הנוכחי, ובאופן ספציפי ביחס לשאלת הכוונה".
לדבריו, "הצהרותיהם של נשיא מדינת ישראל ושר הביטחון שלה אינן מספיקות כדי להסיק כוונה לכאורית לבצע רצח עם". זאת מאחר שישראל הבהירה פעם אחר פעם שמטרתה היא מיגור חמאס, לא האוכלוסייה הפלסטינית בעזה. ברק כותב:
"מפתיע שבית הדין רשם לפניו את הצהרת ישראל, שהסבירה את הצעדים שננקטו על מנת לשפר את תנאיה של האוכלוסייה בעזה, וכן את הצהרת היועצת המשפטית לממשלה בדבר פתיחת חקירות במקרים של קריאות מסיתות להרג מכוון של אוכלוסייה אזרחית – אבל אז בית הדין נכשל לחלוטין בהסקת מסקנות מאותן הצהרות, כשהוא בחן את קיומה של כוונה.
"מפתיע עוד יותר שבית הדין לא ראה את הצעדים הללו שננקטו כמספיקים על מנת לשלול את קיומה של כוונה לכאורית לבצע רצח עם".
ועל אף שברק נוקט עמדה נחרצת שלפיה לא הוכחה כוונה לבצע רצח עם, ולו לכאורית – הוא בחר להצטרף לבסוף לשני סעיפים מתוך צו־הביניים. ביחס לסעיף שעניינו מתן סיוע הומניטרי, מסביר ברק כי הדבר נטוע באמונותיו היסודיות בדבר כבוד האדם, והוא תמך בסעיף זה אף שלדבריו ישראל ממילא ממלאת אחריו, והוא "טבוע בדנ"א של צה"ל".
ביחס לסעיף שעניינו חקירה והעמדה לדין של הסתה לביצוע רצח עם, הוא הסביר כי עשה זאת "בתקווה שהדבר יסייע להפגת מתחים ולהרתיע מפני רטוריקה מזיקה".
מבחינה משפטית, גם ברק יודע שחלקיה השונים של ההחלטה שכתב פשוט אינם מתחברים. אולי זה בדיוק המסר שביקש להעביר: שהטקסט שכתב איננו טקסט משפטי במלוא מובן המילה, אלא טקסט מוסרי
במישור המוסרי והאישי, זו הנמקה מספקת. מבחינה משפטית, גם ברק יודע שחלקיה השונים של ההחלטה שכתב פשוט אינם מתחברים. אולי זה בדיוק המסר שביקש להעביר: שהטקסט שכתב איננו טקסט משפטי במלוא מובן המילה, אלא טקסט אישי, ביוגרפי, לאומי, מוסרי. משהו אחר.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנוזה לא יגמר בזה, הם יגררו את מדינת ישראל לכל בתי המשפט האפשריים… מבחינתם הם גיבורי השעה, "לוחמי הצדק"… וכאילו אלה שנלחמים בגזענות בזמן שהמדינה שלהם מתפוררת. הייתי אומר שצריך להשחיר אותם אבל יכעסו עליי – בכל מקרה, מה האופציה? אחרי שביבי הורה לשטח, להרוס, להשמיד – בואו נודה – הכעס והפוליטיקה חסרת אחריות בישראל.
אסור לעצור עד שכל האנשים שלנו בבית – אבל נראה שמהמלחמה הזאת הפלסטינים יקבלו הכרה בינלאומית באום, כל החברים שלנו ישאירו לנו גב (אפילו ארצות הברית) ושאנחנו מספידים המון מהאחים שלנו – הכל בגלל הממשלה הכושלת של 20 השנה האחרונות.
מביך להיות ביביסט – אי אפשר לסגת! לחיות עם השקר.
ברק משקר ביודעין בסעיף 18 כשהוא טוען שב7 לאוקטובר נרצחו מעל 1200 אזרחים תמימים. בסעיף 15 הוא טוען שלדעתו היו יכולות להיות שיחות מועילות בין דרום אפריקה לישראל בסגנון קמפ דיוויד. בסעיף 20 הוא טוען שבגלל שחמאס נשבע לחזור שוב ושוב על ה7 באוקטובר, הוא מהווה איום קיומי על ישראל. בסעיף 44 הוא טוען שהוא משוכנע שההתבטאויות מדאיגות של רשויות ישראליות יטופלו על ידי המוסדות הישראלים. בסעיף 36 הוא מתלונן שבית המשפט לא ציין שהנתונים לגבי מספר המתים נתנו על ידי משרד הבריאות שבשליטת חמאס, שהם לא מפרידים בין לוחמים ואזרחים, וקשה להסיק מהם מסקנות.
בקיצור, הטקסט של השופט ברק מרגיש כמו סוכן הסברה מן השורה, כולל שקרים, חצאי אמיתות, אמירות מטעות, וכו'.
מיותר לציין שברק לא מוסיף מהיידע העצום שיש לו כישראלי ודובר עברית, שמודע לשיח היום יומי שמגרד את הקריאות לרצח עם, פעם קצת פחות ופעם קצת יותר, מזה עשרות שנים. או מהידיעה מה ייעשה בישראל למישהו כמוהו, שטיפה מקושר לרעיון של זכויות אדם. הטיעונים שלו דומים לטיעונים שהמדינה שטחה כל כך הרבה פעמים לפניו ולפני מחליפותיו: עוד מוקדם לדון בזה, חזקה על המדינה שתטפל בזה, דוח סודי אומר שאנחנו בסדר גמור, ייעוץ משפטי פנימי אישר, בדיוק אתמול הוצאה הנחיה, וכדומה.
כותב המאמר כנראה יודע את כל זה, ובאוירה הציבורית הקיימת, להגיד שחוות הדעת איננה משפטית ו"מרגשת" זה כנראה הכי קרוב לאמת שהתאפשר לו.
החלטת היועצ המשפטית לפתיחת חקירה נתנה בשיהוי ניכר מפרסום ההסתה. נתנה מספר ימים מועט לפני פתיחת הדין בבית הדין.
ברק הלין על לו"ז דרום אפריקה ובמקביל התעלם מלו"ז היצועת המשפטית.
מעניין מה תהיה תגובתו של ברק על "חגיגת הטרנספר" של הימין. שתוזמנה למספר ימים לאחר החלטת בית הדין בהאג