יש שלוש דרכים להשקיף על מכתב הנזיפה ששיגרה שלשום (רביעי) היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה לשר לביטחון לאומי איתמר בן גביר.

דרך אחת – שהיועצת הגיבה בחריפות מופרזת על הגיבוי שהעניק בן גביר ללוחם מג"ב שזומן לחקירת מח"ש לאחר שירה למוות בילד פלסטיני בן 13; דרך שנייה – שהיועצת הפגינה מורך לב בכך שהסתפקה במכתב חריף ולא נקטה צעדים כלפי השר, כגון חקירה פלילית; ודרך שלישית – שהיא עשתה בדיוק מה שהייתה אמורה לעשות, בנסיבות העניין.

בחינת המצב המשפטי האופף את התנהלותו של בן גביר בעניין זה, מלמדת שהיועצת עשתה את מה שהיה מוטל עליה, ולא נגררה לצעד שגוי ומסוכן של פתיחת חקירה פלילית נגד השר.

אולם בהינתן המסקנה הזו, הייתה זו שגיאה מצד היועצת להדביק תווית של אי-חוקיות מעל מהלכיו של בן גביר. אם זה בלתי חוקי, היה עליה לפתוח בחקירה. אם זה לא בלתי חוקי, היה עליה להימנע מלהצהיר כך.

הייתה זו שגיאה מצד היועצת להדביק תווית של אי-חוקיות מעל מהלכיו של בן גביר. אם זה בלתי חוקי, היה עליה לפתוח בחקירה. אם זה לא בלתי חוקי, היה עליה להימנע מלהצהיר כך

הנה העובדות, בקצרה: ביום שלישי השבוע פעלו לוחמי מג"ב במחנה הפליטים שועפאט. במהומות ירה ילד בן 13 זיקוק לעבר השמיים, ואולם על אף שסרטון שפורסם לאחר האירוע מלמד כי הילד והזיקוק לא סיכנו איש – אחד השוטרים ירה והרג אותו. המחלקה לחקירות שוטרים התעוררה מהתרדמת הקבועה שבה היא נמצאת, פתחה בחקירה וזימנה את השוטר לחקירה באזהרה.

ראמי חמדאן בן 13 ממחנה הפליטים שועפאט ירה זיקוק ונורה על ידי שוטר. מצבו אנוש. כאן תיעוד של ירי הזיקוק והירי בילד.
שכל אחד ישפוט בעצמו אבל לדעתי הזיקוק לא כוון ולא סיכן אף שוטר. pic.twitter.com/Mldr3qyXYy

— نير حسون Nir Hasson ניר חסון (@nirhasson) March 12, 2024

השר בן גביר, שהודיע לאחר האירוע כי הוא "מצדיע ללוחם שהרג את המחבל", הצהיר כי בכוונתו להגיע יחד עם השוטר לחקירה במח"ש, ואף חיבר אליו שני עורכי דין שמונו כסנגוריו.

"בעיניי זה מזעזע שהמחלקה לחקירת שוטרים בכלל העזה להזמין את הלוחם כאן לחקירה, זה בושה וחרפה", אמר בן גביר מחוץ למשרדי מח"ש, "מח"ש הורסת את ההרתעה של מדינת ישראל. מח"ש פוגעת בלוחמים שלנו".

"בעיניי זה מזעזע שהמחלקה לחקירת שוטרים בכלל העזה להזמין את הלוחם כאן לחקירה, זה בושה וחרפה", אמר בן גביר מחוץ למשרדי מח"ש, "מח"ש הורסת את ההרתעה של מדינת ישראל. מח"ש פוגעת בלוחמים שלנו"

התקפתו החריפה של בן גביר על מח"ש – מחלקה בפרקליטות המדינה, המשמשת גוף חוקר ותובע, דהיינו חלק אינטגרלי ממערכת אכיפת החוק – הולידה תגובה קשה הן מצד היועצת והן מצד פרקליט המדינה, עמית איסמן.

"כל התערבות מטעמך בחקירות, בדרך ישירה או עקיפה, מפרה את החוק, פוגעת פגיעה קשה בשלטון החוק ומהווה פוליטיזציה של מערכות אכיפת החוק והשפעה אסורה עליהן", כתבה בהרב-מיארה.

איסמן היה אף הוא נחרץ בתגובה שפירסם: "התערבות מטעם גורם פוליטי בחקירות פליליות, בדרך ישירה או עקיפה, מהווה הפרה בוטה של החוק".

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ופרקליט המדינה עמית איסמן מגיעים לישיבת הממשלה במשרד ראש הממשלה בירושלים, 9 ביולי 2023 (צילום: Gil Cohen-Magen/Pool Photo via AP)

בן גביר לא נותר חייב. "מטרת מכתבך להלך עליי אימים ולמנוע ממני ומנבחרי ציבור אחרים למלא את תפקידם הציבורי", הוא כתב ליועצת בתשובה זריזה, "יש הבדל של שמיים וארץ בין התערבות בחקירה לבין מתן גיבוי לשוטרים וללוחמים".

בן גביר ציין כי כשר הממונה על המשטרה ומג"ב, תפקידו "לתת לאותם לוחמים גב". וכן, כי יש לו "זכות מלאה למתוח ביקורת חריפה על עצם ההחלטה המקוממת לזמן לחקירה לוחם אחרי לילה של פעילות על כך שהגן על אזרחי ישראל".

האם היה על היועצת להורות על פתיחת חקירה פלילית נגד בן גביר, ולא להסתפק רק במכתב נזיפה נזעם? שתי העבירות שעשויות להיות רלוונטיות בהקשר זה הן שיבוש מהלכי משפט ומרמה והפרת אמונים. על מנת להורות על פתיחת חקירה פלילית, יש לקבוע כי התעורר חשד סביר לביצוע אחת העבירות, או שתיהן.

שתי העבירות שעשויות להיות רלוונטיות בהקשר זה הן שיבוש מהלכי משפט ומרמה והפרת אמונים. על מנת להורות על פתיחת חקירה פלילית, יש לקבוע כי התעורר חשד סביר לביצוע אחת העבירות, או שתיהן

לפי סעיף 244 לחוק העונשין, שעניינו שיבוש מהלכי משפט, "העושה דבר בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי או להביא לידי עיוות דין, בין בסיכול הזמנתו של עד, בין בהעלמת ראיות ובין בדרך אחרת, דינו – מאסר שלוש שנים". המונח "הליך שיפוטי" בסעיף הזה כולל בתוכו גם חקירה פלילית.

בחינת פסיקתו של בית המשפט העליון בנוגע לעבירת השיבוש, מגלה כי החלתה במקרה הנוכחי היא מורכבת לכל הפחות.

גם אם ניתן להניח כי היסוד הנפשי של העבירה – השאיפה לפגוע בקיומו של הליך שיפוטי – מתקיימת, עצם ההתייצבות של בן גביר מחוץ למשרדי מח"ש והעובדה שדאג לייצוג משפטי עבור השוטר, אינה מלמדת בהכרח כי החשוד מסר עדות שקר או נמנע בדרך אחרת מלסייע לקידום החקירה.

וגם אם עשה השוטר שימוש בזכות השתיקה, או פעל כעצת סנגוריו, הרי שבכך מולאה זכותו להיוועץ בעורך דין – זכות שעצם התממשותה בוודאי איננה בגדר שיבוש מהלכי משפט.

במילים אחרות, נראה שכל עוד בן גביר הסתפק אך ורק בהתייצבות לצד השוטר החשוד בבואו למשרדי מח"ש, בעשיית הקישור לעורכי הדין ובהתבטאויות הפומביות נגד מח"ש – אין בכך כדי לעורר חשד סביר לעבירת שיבוש מהלכי משפט, המצדיק פתיחת חקירה.

כל עוד בן גביר הסתפק בהתייצבות לצד השוטר החשוד ובהתבטאויות הפומביות נגד מח"ש – אין בכך כדי לעורר חשד סביר לעבירת שיבוש מהלכי משפט, המצדיק פתיחת חקירה

היועצת והפרקליט הרי אינם מניחים שאנשי מח"ש יירתעו מלמלא את תפקידם רק בגלל שהשר בן גביר השמיע ביקורת כזו או אחרת בתקשורת.

האפשרות השנייה, עבירת מרמה והפרת אמונים, נראית קלושה אף יותר. עבירה זו משמשת כלי עבודה בתחום השחיתות השלטונית וטוהר המידות.

השר איתמר בן גביר בביקור במח"ש, 13 במרץ 2023 (צילום: Chaim Goldberg/Flash90)

במעשיו של בן גביר אין כל שחיתות אישית, אלא לכל היותר אי הבנה של הנדרש מתפקידו הציבורי וחובתו כשר הממונה על חלק ממערכת אכיפת החוק. חובה זו היא בתחום הציבורי, לא המשפטי.

ואחרי הכול, גם אם ניתן לתהות אם אכן תפקידו של השר מתמצה ב"לתת גב" לממלאי התפקידים במערכת שעליה הוא ממונה (לשר יריב לוין בוודאי יש מה לומר על כך), יש להימנע מצעדים שיש בהם אפקט מצנן על יכולתם של שרים למתוח ביקורת על מערכות ציבוריות. גם זה חלק ממילוי תפקידם.

גם אם ניתן לתהות אם אכן תפקידו של השר מתמצה ב"לתת גב" לממלאי התפקידים במערכת שעליה הוא ממונה, יש להימנע מצעדים שיש בהם אפקט מצנן על יכולתם של שרים למתוח ביקורת על מערכות ציבוריות

במיוחד צריכה מערכת אכיפת החוק להיזהר משימוש בכלי הפלילי המסור בידיה – פתיחת חקירות והגשת כתבי אישום – נגד נושאי משרה בדרג הפוליטי, המצויים בעמדה לעומתית כלפי מערכת אכיפת החוק עצמה. אסור שהכלי הפלילי ייראה כאמצעי לסגירת חשבונות של מערכת אכיפת החוק נגד מבקריה.

בהיעדר חשד סביר לביצוע עבירה פלילית, לא היה מקום לפתוח בחקירה פלילית נגד בן גביר. אילו היה שורר בממשלה מצב מתוקן, הייתה פונה היועצת לראש הממשלה על מנת שיערוך עם השר שיחה, שבמסגרתה יבהיר לו כי איש משרי הממשלה אינו רשאי להשמיע קולו בזירה הציבורית ביחס לחקירות פליליות מתנהלות. אך זה אינו המצב השורר.

ראש הממשלה בנימין נתניהו והשר לביטחון לאומי איתמר בן גביר הדליקו נר ראשון של חנוכה בכותל, 7 בדצמבר 2023 (צילום: עוצמה יהודית)

בשורה התחתונה – ולמרות ששגתה כשהתייחסה במכתבה להתנהלותו של בן גביר כ"הפרת חוק" – היועצת פעלה כפי שנדרש ממנה: היא התריעה בפני בן גביר לבל יעבור את הגבול. לא יותר, לא פחות.

בשורה התחתונה – ולמרות ששגתה כשהתייחסה במכתבה להתנהלותו של בן גביר כ"הפרת חוק" – היועצת פעלה כפי שנדרש ממנה: היא התריעה בפני בן גביר לבל יעבור את הגבול. לא יותר, לא פחות

החשבון עם התנהלותו של בן גביר בתפקיד השר לביטחון לאומי איננו במישור הפלילי, אלא במישור הפוליטי, ואולי בהקשר מסוים במישור המנהלי.

יחד עם זאת, לו הייתה מוגשת כעת עתירה נגד סבירות כהונתו של בן גביר בתפקיד השר, לא בטוח שהיועצת הייתה מתייצבת שוב להגן על המינוי בבג"ץ, כפי שעשתה כשטענה שהמינוי אינו בלתי סביר באופן קיצוני.