בשנים האחרונות אנו עדים למאמץ פוליטי מצד הטוענים שיש לבצע רפורמה ברשות השופטת, נגד אלה הגורסים שמדובר בפגיעה מהותית בדמוקרטיה. ברם בעיות היסוד הפוליטיות של ישראל לא החלו מאז המאבק על תוכני הרפורמה, אלא מאז הקמת המדינה.

ב-14 במאי 1948 הכריז דוד בן גוריון על הקמת המדינה והצהיר שעד אוקטובר של אותה שנה יתקיימו בחירות לאסיפה המכוננת, שתפקידה היחיד הוא לחבר חוקה לישראל. זה היווה המשך להחלטת האו"ם 181 שנסובה על חלוקת הארץ והקמת מדינה אחת שנקראה "ערבית" לצד מדינה שנקראה "יהודית".

ב-14 במאי 1948 הכריז בן גוריון על הקמת המדינה והצהיר שעד אוקטובר של אותה שנה יתקיימו בחירות לאסיפה המכוננת, שתפקידה היחיד הוא לחבר חוקה לישראל. זאת בהמשך להחלטת האו"ם 181 שנסובה על חלוקת הארץ

שתי המדינות אמורות היו להיות דמוקרטיות חוקתיות. יש לציין שכבר ב-11 בספטמבר 1947 הטיל הוועד הלאומי על ד"ר זרח ורהפטיג – ראש מחלקת החוק של הוועד הלאומי דאז לנסח קונסטיטוציה למדינה היהודית העומדת לקום בארץ ישראל.

ב-1 למרץ 1948 התכנסה מליאת הוועד הלאומי וקיבלה ארבע החלטות:

1. הנציגות הנבחרת של התנועה הציונית (ההנהלה בארץ ישראל של הסוכנות היהודית) והנציגות הנבחרת של כנסת ישראל (הוועד הלאומי) יהוו את מועצת הממשלה הזמנית של המדינה היהודית.
2. הסמכות לצירןף נציגיהם של גופים שאינם מיוצגים מסורה להכרעת שתי הנציגויות.
3. המועצה הממשלתית הזמנית תקים, לפי האמור בהחלטת העצרת של האומות המאוחדות את כלי השלטון המרכזי.
4. נציגיהם של ציבורים ערביים הנאמנים על החלטת האומות המאוחדות ישתתפו במועצה הממשלתית הזמנית.

כלומר בטרם הכרזת העצמאות (שכללה פנייה לציבור הערבי לקחת חלק בעשייה הפוליטית) הייתה נכונות לקבל את "הערבים הנאמנים" למועצת הממשלה הזמנית, כלומר לרשות המבצעת.

בישיבה הראשונה של ועדת החוקה ב-3 באוגוסט 1948 נבחר ורהפטיג כיו"ר הוועדה. בישיבה זו הגיש שר המשפטים פנחס רוזנבליט (רוזן) את הצעת החוקה שכתב ד"ר פנחס יהודה ליאו לבקשת הסוכנות היהודית.

בטרם הכרזת העצמאות, אשר כללה פנייה לציבור הערבי לקחת חלק בעשייה הפוליטית, הייתה נכונות לקבל את "הערבים הנאמנים" למועצת הממשלה הזמנית, כלומר לרשות המבצעת

נוסח החוקה פורסם כחוברת בחנוכה 1949. בפרק הראשון נכתב כי שם המדינה הוא ישראל. בסעיף השני נכתב ש"ישראל היא רפובליקה עצמאית דמוקרטית". אך סעיף זה לא עלה בקנה אחד עם הסעיף השלישי שגרס:

"ישראל נבחרה להיות בית לאומי לעם ישראל".

זאת מאחר שעם ישראל היה מפוזר ומשולב במדינות שונות ובעיקר במערב, מה גם שהרפובליקה מיסודה מאגדת את כלל אזרחיה.

לחיוב יש לציין את פרטי הסעיף הרביעי:

"משפט אחד יהיה לכל תושבי ישראל. לא תפלה המדינה בין איש ואיש מטעמי גזע דת ולשון ומין" (זאת בניגוד לחוק הלאום).

סעיף המשנה הבא גרס:

"זכויות אזרח וזכויות פוליטיות נתונות לכל אזרחי ישראל. אזרח לא יופלה לרעה לגבי כהונה ציבורית או עלייה בדרגה. בשל טעמי גזע, דת לשון או מין".

ההתאזרחות הייתה מתוקף ישיבה, כך גם ההגירה לארץ. לגבי הרישא, נכתב סעיף 6.1:

"כל יהודי היושב בישראל ביום מתן החוקה. כל יהודי מבן 18 ומעלה היושב בארץ ישראל מחוץ לגבולות מדינת ישראל (הכוונה לשטח המיועד למדינה הערבית) ובוחר תוך שנה אחת באזרחות ישראל. לבסוף נקבע שאזרח יהיה "כל תושב המדינה שאינו יהודי, אשר היה נתין ארץ ישראל ביום סיום המנדט".

בפועל הייתה התרקמות המדינה בגדר אנומליה. למרות ש-17 הצעות חוק האזרחות הובאו לדיון בכנסת ב-3 ביולי 1950 הן לא הפכו לחוק. זאת ועוד, במקביל ליצירת חוק האזרחות נחקק חוק השבות (1950), שהמשיך את פרק האנומליה של ישראל.

בדיון על החוק אמר בן גוריון:

"אין המדינה מקנה ליהודי הגולה הזכות לשבות – זכות זו קדמה למדינת ישראל, והיא שבנתה את המדינה. זכות זו מקורה היסטורי שלא נפסק אף פעם בין העם ובין המולדת. חוק האזרחות משלים את חוק השבות וקובע שבכוח עלייתו נעשה היהודי אזרח במולדת ואינו זקוק לשום עובדה פורמלית נוספת".

בפועל הייתה התרקמות המדינה בגדר אנומליה. למרות ש-17 הצעות חוק האזרחות הובאו לדיון בכנסת ביולי 1950 הן לא הפכו לחוק. במקביל לחוק האזרחות נחקק חוק השבות שהמשיך את פרק האנומליה

לאחר דברי בן גוריון על חוק השבות האנומלי "המחופש" לנורמטיבי, לא נותר כמעט דבר מהיות ישראל מדינת לאום אזרחי. למעשה היא שייכת לכלל היהודים בעולם מעצם היותם יהודים, ואין לה כל זכות להסדיר את מעמדם כבכל מדינת הגירה, למשל בתביעה ללמוד את שפתה, לשהות בה מספר שנים או להישבע לחוקתה שאינה קיימת.

בצד זאת לא הייתה כל משמעות מעשית להצהרה לפיה בתוך גבולות המדינה מתקיים שוויון זכויות לכלל האזרחים, שכן על כלל האזרחים הערבים הוטל ממשל צבאי מחמיר, ובשנים הראשונות לקיום המדינה, הוטל כזה גם על הדרוזים. מאידך, לערביי ישראל ניתנה האפשרות להצביע לאספה המכוננת, צעד שלא היה לו תקדים ביחס לאוכלוסייה שאך עד אתמול הייתה אוכלוסיית אויב.

מה שאירע לחקיקת החוקה ממשיך את האנומליה של ישראל כמדינת חוק דמוקרטית. כבר ב-4 בנובמבר 1948 שינתה ועדת החוקה של מועצת המדינה את משימתה שלה עצמה – במקום עיבוד טיוטת חוקה לאספה המכוננת, היא החלה לעסוק בהצעות חוקת מעבר.

ב-13 בינואר, כלומר 12 יום טרם הבחירות לאספה המכוננת, הציג שר המשפטים רוזן את "הצעת פקודת המעבר לאספה המכוננת", בפני מליאת מועצת המדינה, להסדרת תקופת פעולתה של האספה המכוננת ושל מועצת המדינה.

חוק זה גרס שהאספה המכוננת תהיה למעשה בעת ובעונה אחת גם פרלמנט רגיל הראשון של המדינה,

"ומוטב שהבוחרים הניגשים לבחירות יידעו שלפנינו לא רק בחירה של פרלמנט שיצטמצם בתפקיד האקסקלוסיבי של חקיקת החוקה היסודית, כי אם פרלמנט שיקבל מידי מועצת המדינה הזמנית גם את התפקיד של החקיקה השוטפת של המדינה".

לא הייתה כל משמעות מעשית להצהרה לפיה בתוך גבולות המדינה מתקיים שוויון זכויות לכלל האזרחים, שכן על כלל האזרחים הערבים הוטל ממשל צבאי מחמיר, ובשנים הראשונות לקיום המדינה, הוטל כזה גם על הדרוזים

הצעת פקודת המעבר הייתה למעשה עיקור המהלך התחוקתי בו אמורה האספה המכוננת – אך ורק לחבר חוקה למדינה. המשך ריקונה התחוקתי של הכרזת האספה המכוננת היה בעת כינוסה ב-16 בפברואר כ"הכנסת הראשונה".

באותו דיון קרא הלל קוק, חבר תנועת החירות, כי מהלך זה הינו  בגדר פוטש. כלומר מהפכת חצר. אבל זה היה יותר מכך. זו הייתה מהפכה תחוקתית אנומלית. בעוד הבוחרים  מצביעים לאספה המכוננת – הופכת זו את עצמה לפרלמנט.

בהקשר זה מן הראוי להביא את ביקורתו של הפילוסוף המדיני אורי זילברשייד הגורס ש"לא מועצת המדינה הזמנית ולא האספה המכוננת רשאיות היו מבחינה מוסרית ומבחינה משפטית לשנות את ההסדרים המשפטיים והזמניים שנקבעו בהכרזת העצמאות, ללא נימוק בעל משקל מכריע".

לדעת המזרחן יהושע פורת:

"אי קבלת החוקה נבעה מחוסר היכולת של בן גוריון להתמודד עם שאלות הנוגעות לאוכלוסייה הערבית במדינת ישראל ולכן, לא קיבלנו חוקה שהייתה צריכה להסדיר את הזהות  הישראלית. את היחס בין אוכלוסיות השונות שיש להן מוצא שונה דת שונה או לשון מיוחדת".

חוקי היסוד שלפי החלטת פשרת הררי (1950) היו אמורים ליצור חוקה – לא יכלו ליצור חוקה. החוקים שנחקקו בשנת 1992 – חוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק, זכו אמנם לכותרת כיוצרים "מהפכה חוקתית". אך הם לא שינו מהיסוד את המרכיב הליברלי החסר בישראל: אי הפרדה בין מוסדות הדת למוסדות המדינה כמו גם אי ההפרדה בין הדת והלאום. חקיקתם לא אפשרה שינויים מהותיים בתחום האישות כמו הנהגת נישואין אזרחיים.

חוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק, זכו אמנם לכותרת כיוצרים "מהפכה חוקתית". אך לא שינו מהיסוד את המרכיב הליברלי החסר בישראל: אי הפרדה בין מוסדות הדת למוסדות המדינה, ואי הפרדה בין הדת והלאום

לסיום לא אוכל שלא לעמוד על העוולה והאיוולת הגלומה ב"חוק הלאום", חוק יסוד – ישראל מדינת הלאום של העם היהודי. תחת הכותרת "עקרונות יסוד" נכתב בסעיף 1.א:

"ארץ ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי, שבה הוא ממש את זכותו הטבעית, התרבותית והדתית וההיסטורית להגדרה עצמית".

ברם ל"עם היהודי" אין משמעות פוליטית משותפת, באשר היהודים חיים במדינות שונות בהם הם נחשבים כאזרחים. הדמוס של הדמוקרטיה הוא כלל האזרחים, אך אין ישראל מדינת כלל אזרחיה אלא: "מדינת הלאום של העם היהודי".

זאת ועוד, בסעיף 6 א נכתב כלהלן:

"המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשבייה בשל יהדותם או בשל אזרחותם".

זהו סעיף המבטא שוב את אנומליית ישראל כמדינה דמוקרטית. ראשית המדינה מחויבת לציבור שאינו אזרחיה (בני העם היהודי) וזאת טרם שהיא מחויבת לאזרחיה "הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם".

סעיף נוסף מבטא את אנומליית ישראל כמדינה דמוקרטית. ראשית המדינה מחויבת לציבור שאינו אזרחיה (בני העם היהודי) וזאת טרם שהיא מחויבת לאזרחיה "הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם"

יש לציין שעם כל בעייתיות חוק הלאום כחוק יסוד, הוא לא חידש כל יסוד בתחיקה ובמשטר, אלא עיגן במסגרת חוק יסוד את האתנוקרטיה שהייתה קיימת ממילא בישראל. כלומר: שלטון פריווילגי על בסיס אתני-דתי, הסותר את הדמוקרטיה הליברלית המבוססת על שוויון זכויות לכלל האזרחים תוך קיומם של מנגנוני הגנה על זכויותיהם בכלל, ובכלל זאת כמובן קיומה של חוקה.

יוסי ברנע הוא מוסמך האוניברסיטה הפתוחה בלימודי דמוקרטיה בין תחומיים. בעבר היה מזכיר עמותת "אני ישראלי" שפעלה להכרה בלאום הישראלי. כתב ביקורות על ספרים ומאמרים בכתבי עת ועיתונים שונים.