שופטת בית המשפט העליון בארצות הברית רות ביידר גינזבורג הלכה לעולמה בערב ראש השנה בגיל 87, אחרי מאבק במחלת הסרטן. ההספדים וכתבות הפרופיל אודותיה פורסמו בשבוע החולף בכל כלי התקשורת, ולא אחזור כאן על כל הקריירה הארוכה ורבת ההישגים שלה. עם זאת, כמה מלים על מקומה של ביידר גינזבורג בהיסטוריה, לפני שנפנה לפוליטיקה שאחרי הלוויה.

אייקון פמיניסטי

שער מגזין "ניו יורקר" לזכרה של רות ביידר גינזבורג (צילום: ניו יורקר)

רבות דובר השבוע על כך שביידר גינזבורג הפכה לאייקון פמיניסטי. זאת, הן בזכות אישיותה – שעירבה כוח רצון, נחישות ומחוייבות בלתי נתפסים כמעט (היא עבדה עד הרגע האחרון, למרות גילה המתקדם ואחרי שנצחה שני גידולים סרטניים ונכנעה רק לשלישי) עם חביבות ומזג נעים; והן בזכות הישגיה המשפטיים ומאבקה הארוך למען שוויון מגדרי. אם נהיה מעט ציניים, סביר שגם צווארוני התחרה סייעו לבדל אותה ולהפיכתה למותג.

בנימה מעט אפיקורסית, אני חושב שדווקא שני החלקים הללו מכילים את המקומות שבהם ביידר-גיזנבורג נכשלה. ברמה האישיותית, נחישותה של ביידר גינזבורג וכח הרצון שלה אכן מעוררי השראה, אבל אי אפשר להתעלם מהעובדה שהם הפכו לקריטיים כל כך בשל סירובה לפרוש ב-2009, כאשר הדמוקרטים שלטו בנשיאות ובסנט ברוב חסין-פיליבסטר.

בשלב זה, ביידר גינזבורג כבר החלימה משני גידולים סרטניים, ומשפטנים ליברלים הפצירו בה לפרוש כדי לאפשר לנשיא אז ברק אובמה למנות שופט ליברלי כמוה. ביידר גינזבורג סירבה, ולסירובה אז יש חלק במשבר המשפטי שמולו עומדים הליברלים כיום.

מבחינה מקצועית, חשוב להבחין בכך שמעמדה של ביידר גיזנבורג בתרבות הפופולרית החל לנסוק בעיקר בעקבות שני פסקי דין בהם כתבה חוות דעת חריפות דווקא בדעת מיעוט: לדבטר נ' גודייר מ-2007 ו שלבי נ' הולדר מ-2013.

במקרה הראשון, לילי לדבטר תבעה את מעסיקה לשעבר, חברת הצמיגים Goodyear, על כך ששילמה לה שכר נמוך משל גברים באותה המשרה, בניגוד להוראת חוק זכויות האזרח מ-1964 האוסר על אפליה, בין השאר בשכר.

מבחינה מקצועית, מעמדה של ביידר גיזנבורג בתרבות הפופולרית החל לנסוק בעיקר בעקבות שני פסקי דין בהם כתבה חוות דעת חריפות דווקא בדעת מיעוט

בית המשפט פסק לבסוף נגד לדבטר בטענה שעל תביעתה חלה התיישנות; זאת מכיוון ש"שעון ההתיישנות" לפי פסק הדין התחיל ברגע ההעסקה, ולכן גם אם לדבטר גילתה רק לאחר שנים רבות של עבודה בחברה שהיא מופלית בשכר, ותבעה משגילתה זאת, על התביעה חלה התיישנות.

ביידר גינזבורג קבעה שפרשנות זו אבסורדית וקראה לקונגרס לתקן זאת; את חוות דעתה הקריאה באופן נדיר במועד הקראת פסק הדין. ואכן, לאחר שנה, כאשר הדמוקרטים חזרו לשלוט בשני בתי הקונגרס ובבית הלבן, חוקק חוק המתקן פרצה זו.

העברת החוק לשוויון בשכר בסנאט, ב-22 בינואר 2009 (צילום: AP Photo/Susan Walsh)

בפסק הדין השני, בית המשפט העליון רוקן למעשה מתוכן חלק משמעותי מחוק זכויות ההצבעה ההיסטורי של 1965. החוק קבע שמחוזות ומדינות בעלי היסטוריה חריפה של דיכוי הצבעת מיעוטים חייבים לקבל אישור מראש מהממשל הפדרלי על כל שינוי בכללי הנגישות להצבעה. אלא שהנוסחה לחישוב אילו מחוזות ומדינות נתונים תחת מגבלה זו התעדכנה לאחרונה בשנות ה-70.

מחוז שלבי באלבמה טען שהצבתו תחת המגבלות על בסיס נוסחה כה מיושנת מפלה אותו לרעה. בית המשפט העליון פסק שהנוסחה אכן בטלה ושעל הקונגרס לחוקק נוסחה חדשה כדי שההגבלות יישארו בתוקף, אבל מכיוון שהקונגרס בשליטה רפובליקאית הוא נמנע מכך במכוון וכך למעשה חלק זה של החוק הפך לאות מתה.

ואכן, בעקבות כך, החל גל של חקיקה וצעדים אדמיניסטרטיביים מצד בתי מחוקקים וממשלים רפובליקאים במדינות הדרום (אם כי לא רק) להצר את אפשרות ההצבעה של מצביעים שחורים: ניפויים אגרסיביים של ספר הבוחרים, חוקים המחייבים הצגת תעודות בעת ההצבעה, סגירת קלפיות בשכונות שחורות, ועוד כהנה וכהנה. גם במקרה זה ביידר גינזבורג כתבה חוות דעת חריפה מטעם המיעוט.

ייתכן שלחוות דעת כאלה יש השפעה ארוכת טווח – חוות הדעת בנושא לדבטר אכן דירבנה את הקונגרס לחוקק חוק תיקון; ויתכן שגינזבורג פרשה משנה משפטית שתשמש גם את הבאים אחריה, בדומה לידידה הטוב ויריבה האידיאולוגי המושבע השופט אנטונין סקאליה, אשר שכתב עמדות מיעוט רבות.

רות ביידר גינזבורג (צילום: AP Photo/Charles Dharapak)

אבל ברמה הפשוטה ביותר, חוות דעת של מיעוט היא הצהרת כישלון. הפרשנות השלטת, the law of the land  בנושא שלבי היא שדרישת האישור המוקדם של הממשל הפדרלי למעשה מבוטלת. חוות דעתה של ביידר גינזבורג אולי הייתה חריפה ועשתה לליברלים נעים בגב, אבל לא השפיעה על המציאות.

ההשפעה המשמעותית ביותר של שופט בבית המשפט העליון בארה"ב היא ביכולת שלו לשכנע את עמיתיו ולהגיע לרוב. מכיוון שבהחלטות שבהן ביידר גיזנבורג הייתה ברוב, היא כתבה לעתים רחוקות הרבה יותר את פסק הדין – מכיוון שברוב המקרים הללו נשיא ביהמ"ש או שופט ותיק ממנה היה בקרב קבוצת הרוב והוא שכתב את פסק הדין – היא זכתה לפחות תהילה בהן.

אבל נראה שדווקא במקומות בהם שאיפתה לייצר קונצנזוס (עוד תכונת אופי מפורסמת שלה) הביאה לכך שעמדתה התקבלה כעמדת הרוב, הייתה השפעתה הגדולה ביותר. כך, למשל, ישנם דיווחים שלטיעוניה בתיק אוברגפל נ' הודג'ס, שהתיר נישואים חד מיניים בכל רחבי ארה"ב, הייתה השפעה מכרעת בשכנוע השופטים השמרנים ג'ון רוברטס ואנתוני קנדי, שהצטרפותם העניקה לפסיקה את הרוב הנדרש.

ישנם דיווחים שלטיעוניה של ביידר גינזבורג בתיק שהתיר נישואים חד מיניים הייתה השפעה מכרעת בשכנוע השופטים השמרנים רוברטס וקנדי, שהצטרפותם העניקה לפסיקה את הרוב הנדרש

מינוי

במהלך השבוע הכריז דונלד טראמפ שהוא מתכוון להציג מינוי מחליף לביידר גינזבורג, ומעל 50 סנאטורים כבר התחייבו לתמוך במינוי יהא אשר יהא, כך שנראה שאישורו מובטח.

המועמדת המובילה לפי ההערכות היא איימי קוני בארט, שופטת מבית המשפט לערעורים של המחזור השביעי, המכסה את אילינוי, ויסקונסין ואינדיאנה. היא שמרנית ביותר, ומגדרה, כמחליפה לשופטת ביידר גינזבורג, וגילה הצעיר יחסית – 48 – המבטיח שתישאר בעליון עוד שנים ארוכות, מהווים עוד נקודות לטובתה.

איימי קוני בארט, המועמדת של דונלד טראמפ לבית המשפט העליון (צילום: צילום מסך, C-Span)

מנוי כזה ישנה את מאזן בית המשפט באופן משמעותי לכיוון השמרני: היום השופט החציוני לרוב הוא הנשיא רוברטס; מינוי של קוני בארט יסיט את החציון לשופט ניל גורסץ' – שופט שמונה על ידי טראמפ ובעל עמדות שלפני עשור או שניים היו מציבות אותו בקצה הימני של בית המשפט.

תהליך המינוי גם מציף צביעות בלתי נתפסת של מנהיג הרוב בסאנט מיטש מקונל, שבאביב 2016 סירב לאפשר הצבעה על מינוי מחליף לאנטונין סקאליה, בטענה כי זו שנת בחירות וצריך לחכות עד אחרי שיבחר נשיא חדש, וכעת מריץ את המינוי במהירות שיא – אם כי ממקונל למדנו לא לצפות לגרם יושרה בשום תחום, אז אין סיבה להיות מופתעים עכשיו. נראה שעל פניו יש סיבה לחשוש, כפי שציין יובל יועז באתר זה, שארה"ב תחזור שנים רבות אחורה.

עם זאת, אני לא בטוח שזה בהכרח מה שיקרה גם אם קוני בארט תמונה.

שני התחומים המרכזיים שמטרידים מצביעים ליברלים עם המנוי הזה הן הפלות – הפיכת פסק הדין רו נ' וייד שאסר על המדינות לאסור על הפלות, וביטול חוק הבריאות אובמה-קייר. בשני התחומים הללו, העמדה הליברלית פופולרית בציבור: 61% מתנגדים להפיכת פסק הדין רו נ' וייד מול 38% שתומכים. באובמה-קייר תומכים כ50% אל מול 40% שמתנגדים. ובניגוד אולי לתדמיתו, נדירות הפעמים שבית המשפט העליון פוסק בתחומים בפרופיל גבוה עם נגיעה ישירה לכלל הציבור – כמו הפלות וביטוח בריאות – בעמדה מנוגדת באופן מובהק לציבור.

מיטש מקונל (צילום: AP Photo/J. Scott Applewhite)

ההבדל יכול להיות בנושאים עם השפעה עקיפה ופחות מובנת לציבור – למשל, פסיקה כמו Citizens United שפרקה הרבה מההגבלות על תרומות לבחירות, אבל המקרים השנויים במחלוקת הידועים – למשל בתחום זכויות האזרח בשנות ה-50 – עוררו התנגדות ניכרת בקרב מיעוט מובחן, לא בקרב הציבור בכללו.

סיבה נוספת שמינוי קוני בארט לא בהכרח תשנה את התמונה, היא כי בשנים האחרונות ארה"ב צוברת "גרעון דמוקרטי" הולך ומחריף. פעמיים מתוך שלוש הפעמים בהם נבחר נשיא על ידי מיעוט מקולות הבוחרים קרו ב-20 השנים האחרונות; ובשני המקרים הקודמים הפער היה אפסי, לא 3% כמו ב-2016. הרוב הרפובליקאי בסנט – של 53% – מייצג רק כ47% מאזרחי ארה"ב.

עיוות מחוזות הבחירה של בית הנבחרים ובעיקר של בתי המחוקקים המדינתיים מביאים לכך שלרפובליקאים יש ייצוג-יתר בלתי נתפס ברמה זו. ועל כל אלה עולה בית המשפט העליון, שבמהותו מכיל יסוד אנטי-רוב, שכן שופטים ממונים לכל החיים: אחרי המינוי הבא, חמישה מתשעת השופטים מונו על ידי נשיא שנבחר במיעוט קולות הבוחרים ואושרו על ידי רוב בסנאט שמייצג מיעוט מהאזרחים.

דולנד ומלניה טראמפ חולקים כבוד לארונה של רות ביידר גינזבורג על מדרגות בית המשפט העליון, ב-24 בספטמבר 2020 (צילום: AP Photo/J. Scott Applewhite)

ארה"ב נקלעה למצבים כאלה בעבר. שנות ה-50 של המאה ה-19 היוו שיא של גרעון כזה (גם בקרב הלבנים), שהתפרץ בסופו רק במלחמת האזרחים. כך גם סוף המאה ה-19, בה שתי המפלגות נשלטו על ידי העסקים הגדולים.

גם אז המתחים הובילו בסוף לאלימות, החל מדיכוי השביתות וכלה ברצח הנשיא ויליאם מקינלי על ידי אנרכיסט, ורק עליית הפרוגרסיבים בתחילת המאה ה-20 סייעה להסיט חזרה את המטוטלת. בטווח הארוך, כנראה שגם הגרעון של ימינו יתפרץ, בתקווה שלא עם הרבה אלימות.

ספיציפית, אפשרות מאוד סבירה שעולה היא שהדמוקרטים יצהירו כי אם יזכו בנשיאות ובסאנט, יוסיפו עוד מושבים לבית המשפט העליון כדי למנות שופטים ליברלים. זהו מהלך אפשרי, היות ומספר השופטים לא מוגדר בחוקה. פרנקלין דלנו רוזוולט השתמש באיום דומה כאשר בשנות ה-30 ביהמ"ש העליון השמרני ניסה לעצור את תוכנית הניו דיל שלו, והאיום הזה הכניע את בית המשפט.

כיום סביר שמהלך כזה יביא ל"מירוץ חימוש" בו כל מפלגה תגדיל את מספר השופטים כשהיא מגיעה לשלטון ותרדד סופית את בית המשפט לכדי שחקן פוליטי רגיל. זה תסריט שאני מניח שלא רק אני רואה לנגד עיני אלא גם ג'ון רוברטס, נשיא בית המשפט העליון, שחרד מאוד למעמד המוסד ולכן ייתכן שיתאמץ לרכך את הדהרה ימינה בניסיון לרצות את הדמקורטים. וייתכן שלא.

הפגנת תמיכה בפסק הדין רו נ' וייד, במלאת לו 45 שנה (צילום: AP Photo/Rich Pedroncelli)

בחירות

ולבסוף – מה תהיה ההשפעה על הבחירות? המוסכמה השלטת היא שנושא מינוי שופטים לבית המשפט העליון טוב לרפובליקאים. לבוחרים שלהם אכפת מזה בעוד שלדמוקרטים הנושא פחות בוער ולכן העלאת הנושא תביא למוטיבציה גדולה יותר של מצביעים רפובליקאים להצביע.

אלא שב-2020 לא נראה שזה המצב: לפי הסקרים, נראה שדווקא מצביעים דמוקרטים יותר מוטרדים מנושא מינוי שופטים. זאת ועוד, ב-2016 וב-2018 נושא מינוי השופטים הועיל לטראמפ ולרפובליקאים בקרב קהלים שהם היו צריכים – בפרט, שמרנים שעוד לא עיכלו את מועמדות טראמפ.

היום קהל המצביעים הזה כבר התיישר לחלוטין עם טראמפ, והנשיא צריך דווקא קהל מתון יותר – בעיקר נשים מהפרברים. קשה לראות איך מינוי שופטת שמעמידה בסכנה את רו נ' וייד יעזור לו בקרב הקהל הזה. גם נחמה קטנה לדמוקרטים.