במערכת המשפט בישראל יש וירוס. הוא נקרא "לשון הרע בעניין חיילי צה"ל" וכמו כל וירוס הרסני, הוא חודר למערכת, משבש את פעולת התאים והמערכות ומותיר אחריו שובל של הרס. את תופעות הלוואי ניתן להרגיש לאורך שנים רבות אחר כך, שכן לווירוס יש נטייה להתפשט ולהדביק גם מערכות בריאות, שהמערכות החיסוניות שלהן היו אמורות להתמודד איתו בהצלחה – כמו היועץ המשפטי לממשלה.

כך קרה ב-2009 כששופט בית המשפט המחוזי בירושלים (אז) נעם סולברג פסק נגד אילנה דיין והתוכנית "עובדה" בפרשת התחקיר בעניינו של סרן ר'; וכך קרה גם אתמול, כששופטת בית המשפט המחוזי בלוד הלית סילש פסקה נגד השחקן והבמאי מוחמד בכרי, בתביעת לשון הרע שהגיש נגדו לוחם צה"ל ניסים מגנאג'י, בעניין הסרט "ג'נין ג'נין" משנת 2002. השופטת הורתה "להחרים" את כל עותקי הסרט המצויים בישראל, לצד פיצויים שישלם בכרי בסך כולל של 225 אלף שקל.

כרזת הסרט "ג'נין ג'נין"

בשני המקרים התקבלו תביעות לשון הרע באופן המגלם סכנה חמורה לחופש הביטוי בישראל.

בעניין סרן ר', זו הייתה תחילתה של סאגה ארוכה שהתנהלה בבית המשפט העליון; יש להניח שכך יקרה גם הפעם, בערעור שיוגש בעניין "ג'נין ג'נין". בשני המקרים, העובדה שדובר בפרסומים על אודות חיילי צה"ל ופעילות צבאית-ביטחונית, היא זו ששיבשה את מערך השיקולים השיפוטי, והובילה לתוצאות שאינן תואמות את הדין.

פסק הדין מאתמול מיישר קו גם עם רוח הימים האלה, שבהם מסוכן להשמיע קול המנוגד לקונצנזוס הביטחוניסטי, הכאילו-פטריוטי.

לשון הרע של חמש שניות

הסרט "ג'נין ג'נין", שאורכו 52 דקות, מתיימר להיות סרט דוקומנטרי, המתעד את הלוחמה שניהל צה"ל במחנה הפליטים ג'נין, במסגרת מבצע "חומת מגן" בשנת 2002. בקרבות במקום נהרגו 23 חיילי צה"ל וכ-50 פלסטינים על פי הערכת האו"ם. הצפייה בסרטו של בכרי מוליכה למסקנה שצה"ל ביצע טבח בפלסטינים במחנה הפליטים – טענה שנקבע לגביה כי היא שקרית. "עלילת דם של ממש", כלשונה של התביעה שהוכרעה אתמול.

בשנת 2003 אסרה הצנזורה ("המועצה לביקורת סרטים") את הקרנת הסרט בישראל. בכרי עתר לבג"ץ, ופסק הדין שביטל את החלטת המועצה נכנס לפנתיאון כאחד מעמודי התווך של הזכות לחופש הביטוי, לרבות החופש לפרסם דברים שקריים. התרופה, נקבע, איננה באיסור להציג אלא בדיני לשון הרע. ואכן, לאורך השנים הוגשו תביעות לשון הרע רבות על-ידי חיילי צה"ל, מה שעורר דיון בשאלות משפטיות סבוכות של לשון הרע "קבוצתית".

התביעה הנוכחית הוגשה בנובמבר 2016 על ידי חייל צה"ל, אשר לדבריו השתתף בקרב במחנה הפליטים ג'נין ואף מופיע בסרט – בשוט אחד שאורכו כארבע-חמש שניות, מה שהופך את תביעת לשון הרע שלו לאישית.

בדרך לפסק הדין שקיבל את התביעה, הייתה צריכה השופטת סילש לצלוח כמה מהמורות משמעותיות – ובהן סוגיית ההתיישנות, עילת התביעה בהינתן הופעתו השולית של התובע בסרט, וסוגיית הסעד השיפוטי שנתבע ובסופו של דבר ניתן, ומידתיותו בהקשר לדיני לשון הרע. בשלוש הסוגיות הללו נקבעו קביעות שיפוטיות מעוררות תמיהות.

התוצאה – ממש כמו פסק דינו של השופט סולברג מ-2009 בעניין סרן ר' – היא בעייתית מבחינה משפטית, וחמורה מבחינת השלכותיה על חופש הביטוי. קריאה ב-67 עמודי פסק הדין מעוררת תחושה שהתוצאה נקבעה מלכתחילה, וההנמקה נתפרה בטלאים גדולים כדי לתמוך במסקנות השיפוטיות.

בעניין ההתיישנות, בית המשפט הקדיש מאמצים רבים לבחון את טענתו של מגנאג'י כי תביעתו הוגשה ב-2016 מאחר שרק ב-2015 צפה בסרט לראשונה והבחין כי הוא מופיע בו.

חוק ההתיישנות קובע כי כדי להתגבר על מגבלת שבע שנות ההתיישנות, לא די בכך שהתובע נחשף לעילת התביעה מאוחר אלא שהוא לא יכול היה לעשות זאת במאמץ סביר. במקרה הזה, עורכי הדין של בכרי גילו כי הוגשו בקשות בשמו של מגנאג'י עוד בשנת 2003, במסגרת ההליך שנוהל בבג"ץ.

האם בנסיבות אלה אפשר עדיין לטעון שלא צפה בסרט, שלא ידע כי הוא מופיע בו ושלא יכול היה לעשות זאת במאמץ סביר? השופטת סילש החליטה לצדד בתובע ולקבוע שבנסיבות העניין, לא חלה התיישנות.

עורכי דינו של בכרי גילו כי הוגשו בקשות בשמו של מגנאג'י עוד ב-2003, במסגרת ההליך בבג"ץ. האם בנסיבות אלה אפשר עדיין לטעון שלא צפה בסרט, שלא ידע כי הוא מופיע בו ושלא יכול היה לעשות זאת במאמץ סביר?

בעניין עילת תביעתו של מגנאג'י, בכרי הביא לעדות מומחה מטעמו את הבמאי המוערך רם לוי, שהסביר בבית המשפט כי אילו הטענות הכלולות בסרט היו מופנות במישרין כלפי התובע, הרי שיש אמצעים קולנועיים להפנות את תשומת הלב באופן ספציפי אליו, במקום להסתפק ב"שוט" אחד כללי שבו הוא מופיע בתוך קבוצת חיילים, למשך שניות ספורות.

השופט סילש מצאה דרך מקורית להתעלם מדעת המומחה: היא איפשרה בחקירתו הנגדית לתשאל אותו על עמדותיו הפוליטיות, ולאור תשובותיו קבעה שאין לסמוך על מומחיותו. "מצאתי את עדותו של פרופ' רם לוי ככזו המושפעת באופן מובהק מעמדותיו ואמונתו האישית", כתבה השופטת.

אשר לסעד שנפסק – הפיצוי שבו חויב בכרי אמנם מזערי ביחס לסכום התביעה שעמד על 2.6 מיליון שקלים, אך הסעד הקובע שיש "להחרים" את כל עותקי הסרט המצויים בישראל הוא אנכרוניסטי, ולא קשור למציאות הטכנולוגית של ימינו.

הפיצוי שבו חויב בכרי אמנם מזערי ביחס לסכום התביעה שעמד על 2.6 מיליון שקלים, אך הסעד הקובע שיש "להחרים" את כל עותקי הסרט המצויים בישראל הוא אנכרוניסטי, ולא קשור למציאות הטכנולוגית של ימינו

לבית המשפט הרי אין סמכות מעבר לגבולות מדינת ישראל, והוא אף קובע במפורש שפסק הדין אינו מחייב את הסרת הסרט מ-YouTube, ולכן נשאלת השאלה מה התכלית של מהלך כמו איסוף והשמדה של עותקי DVD, מעבר לתחושת הנקם. הסעד הזה גם מתנגש חזיתית עם פסק דינו של בג"ץ מ-2003, שעמד על החשיבות ביישומה של הזכות לחופש הביטוי, דווקא בהקשרים שבהם הביטוי הוא פוגעני ומזיק.

בניגוד לעמדת יועצים קודמים

הווירוס הביטחוניסטי הוביל את היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט להתייצב להליך ולנקוט עמדה משפטית שלפיה יש לתובע עילה בלשון הרע ואין לנתבע הגנות בהתאם לחוק.

"הסרט ג'נין ג'נין ועלילות השווא השקריות והמופרכות הכלולות בו", כתבה הפרקליטות בשם היועץ המשפטי לבית המשפט, "פוגעים פגיעה קשה, עמוקה וממשית ברגשות חוגים רחבים בציבור כולו, בחיילי צה"ל ובמשפחות השכולות. מדינת ישראל והיועץ המשפטי רואים לעצמם חובה מוסרית וציבורית לעמוד לימין התובע".

מעבר לרטוריקה המתלהמת, שאינה מאפיינת כתבי טענות שמדינת ישראל מגישה לבתי משפט, יש בעמדת היועץ בעייתיות קטנה: היא מנוגדת לעמדה הרשמית של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2014 בנושא הזה בדיוק.

היה זה היועץ הקודם, יהודה וינשטיין, שהכריע אז לתמוך בהחלטות שקיבלו קודמיו בתפקיד, אליקים רובינשטיין ומני מזוז, כי אין עילה לפתוח בחקירה נגד בכרי בגין ביצוע עבירה פלילית לפי חוק איסור לשון הרע.

"מצאתי קושי להלום בין הנקוב בסיכומי היועץ המשפטי לבין אותה החלטה משנת 2014", כתבה בעניין זה השופטת סילש ביובשנות.

ואכן, מהלכו של מנדלבליט יש בו לא רק סטייה מההחלטות שקיבלו קודמיו בתפקיד, אלא גם סטייה מהנוהג הכללי הקיים במשרד המשפטים, כי על בעלי תפקידים בהווה לכבד החלטות שקיבלו מי שהחזיקו בתפקידים אלה בעבר, באותם נושאים בדיוק.