ראש ממשלת המעבר בנימין נתניהו מעסיק בימים אלה שני צוותים של עורכי דין הפועלים למענו. מצד אחד – צוות משולב של מיכאל ראבילו ממשרד שמרון-מולכו ואבי הלוי, היועץ המשפטי של הליכוד, העוסק בייצוגו של נתניהו בשורת העתירות הרלוונטיות המתנהלות בעניינו בבג"ץ; מצד שני – צוות הסנגורים בראשות בעז בן צור ועמית חדד, המייצגים אותו במשפטו הפלילי המצוי בשלב ההוכחות.

אבל יש צוות שלישי שעובד עבור נתניהו באופן מלא. בראשו עומד היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט ותחתיו אנשי מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה.

ערב יום העצמאות, הגישו הן היועץ והן עורכי הדין של נתניהו את תגובתם לעתירה בעניין הטלת המנדט להרכבת הממשלה על נתניהו. אפשר להבין מדוע עורכי דינו של נתניהו טוענים שיש לדחות על הסף את העתירה; קצת פחות מובן מדוע עובד גם מנדלבליט כל כך קשה למען אותה מטרה.

אביחי מנדלבליט ובנימין נתניהו ב-2015 (צילום: Gali Tibbon/Pool Photo via AP)

התערבות שיפוטית בשיקול דעתו של הנשיא

תזכורת: לפני כשנה דחה בית המשפט פה-אחד, בהרכב מורחב של 11 שופטים, את העתירות למניעת הטלת המנדט על נתניהו. כפי שנכתב בזמן ישראל, פסק הדין ההוא לא בהכרח מייתר את העתירות הנוכחיות.

זאת, מאחר שב-2020 הטיל נשיא המדינה ראובן ריבלין את המנדט על הנאשם נתניהו רק בשלב 61 החתימות, כאשר לנשיא עצמו לא היה כל שיקול דעת בעניין, ולא בשלב שבו הנשיא מקבל החלטה עצמאית למי להעניק את המנדט, אחרי התייעצות עם נציגי הסיעות.

השופטים נימקו אז, בפסק הדין, כי נוכח העובדה שלנשיא לא היה כלל שיקול דעת לפי חוק יסוד הממשלה, הרי שלא ניתן לבחון את שיקול דעתו, והוסיפו כי הם בוחרים שלא להתערב בשיקול דעתם של חברי הכנסת.

עתירת קבוצת "מבצר הדמוקרטיה" נכנסת אם כך אל תוך החרך הזה. לא פשוט. אך בוודאי שלא ניתן לומר שהעתירה התייתרה בשל פסק הדין מאשתקד. למרבה הצער, זה בדיוק מה שמנדלבליט מנסה לעשות, בתשובה שהגיש בשבוע שעבר.

הנשיא ריבלין בנאום הענקת המנדט לנתניהו בבית הנשיא, 6.4.2021 (צילום: קובי גדעון / לע"מ)

העותרים ביקשו שני דברים: התערבות שיפוטית בשיקול דעתו של נשיא המדינה, שהחליט להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על נתניהו; והתערבות בשיקול דעתו של נתניהו, שהסכים ליטול על עצמו את התפקיד, על אף שהוא עומד למשפט פלילי בעבירות חמורות בעצם הימים הללו.

הטענה השנייה, אומר מנדלבליט ובכך הוא צודק – כבר נדחתה בפסק הדין מהשנה שעברה. ככל שהשופטים התייחסו לאפשרות לבחון את שיקול דעתו של מקבל התפקיד, רובם היו בדעה שלא ניתן להתערב שיפוטית בהחלטה של אדם שלא לפסול את עצמו. אם כי, האמירות הללו היו בגדר אמרות-אגב בפסק הדין.

לעומת זאת, בנושא פסילת שיקול דעתו של נשיא המדינה, פעורה תהום בין החלטת הנשיא לפי סעיף 7(א) לחוק היסוד, כפי שקרה השנה – לאחר התייעצות עם נציגי הסיעות ותוך שהנשיא מפעיל את שיקול דעתו ואף מפרט פומבית את נימוקיו; לבין החלטתו של הנשיא לפי סעיף 10 לחוק היסוד, כפי שקרה ב-2020, במצב שבו הנשיא היה אנוס למסור את המנדט לנתניהו.

אלא שמנדלבליט מכנה זאת "כסות טכנית של עתירה חדשה" וטוען כי גם השאלה הזו, של הטלת המנדט על נאשם בפלילים, כבר הוכרעה. מה שכמובן אינו נכון – הן נשיאת העליון אסתר חיות והן המשנה לנשיאה דאז, חנן מלצר, הדגישו בפסק דינם מלפני שנה כי הוא עוסק אך ורק בשלב שבו נשיא המדינה מטיל את המנדט על מועמד בשלב 61 החתימות, שלב שבו לנשיא אין כל אפשרות להימנע מהיענות לבקשת רוב חברי הכנסת.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה לנשיא חנן מלצר במהלך הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן (צילום: צילום מסך, שידור הרשות השופטת)

ריבלין, כזכור, החליט למסור את המנדט לנתניהו אף שקבע כי לגישתו, לאיש מן המועמדים שהומלצו אין סיכוי ממשי להרכיב ממשלה, וכי לדעתו הסיכוי של נתניהו גדול אך במעט מזה של יאיר לפיד. הנשיא גם טען כי הוא לקח בחשבון את "השיקולים הערכיים" הנוגעים להיותו של נתניהו נאשם במשפט פלילי, אך בחירתו מלמדת שלשיקולים אלה לא ניתן משקל כלשהו.

היועץ מתעכב בתשובתו על סוגיית חסינותו של הנשיא מפני התערבות שיפוטית, ובוחר להפוך אותה לנושא המרכזי של תשובתו. ואכן, כבר נקבע בעבר כי הנשיא חסין, אך לא כך החלטותיו – שאינן חסינות. חיות כתבה בפסק דינה לפני שנה כי "מעשיו והחלטותיו של הנשיא, להבדיל מהנשיא עצמו, אינם חסינים לחלוטין מביקורת שיפוטית אך זו מצומצמת בהיקפה, בין היתר, לנוכח מעמדו הממלכתי של הנשיא".

ואכן, קיימים שני סוגים של החלטות הנשיא, כאלה הדורשות חתימת-קיום של שר, כגון החלטות בדבר חנינה, שאז ניתן לעתור נגד השר החותם, והחלטות שאינן דורשות חתימה כזו – כגון צו לפיזור הכנסת או החלטה בדבר הרכבת הממשלה. לגישתו של מנדלבליט, כלל לא ניתן לעתור נגד החלטות הנשיא שאינן דורשות חתימת קיום, ואלה נהנות מחסינות מלאה – מה שמעולם לא נקבע ובוודאי שאינו עולה מפסק דינה של חיות.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: Olivier Fitoussi/Flash90)

"הנושא האמיתי"

פטנט ידוע של הפרקליטות לאחז את עיני השופטים, הוא בכך שבכתב התשובה לעתירה, הפרקליטות מגדירה מחדש את נושא העתירה, וקובעת מהו "הנושא האמיתי" שלה, להבדיל מהטיעון שניסחו העותרים. בדרך פלא, לפרקליטות הרבה יותר קל להדוף את העתירה בהתבסס על הניסוח המעודכן. כך עושה הפרקליטות גם הפעם, ביד אמן ממש:

"בית המשפט הנכבד קבע בהרכב מורחב כי אין מניעה משפטית על הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על נתניהו נוכח היותו נאשם בדין פלילי" – החלק הזה נכון; "וכי לא קמה עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה להטיל את התפקיד על נתניהו, בהתאם לסעיף 10 לחוק יסוד הממשלה" – ואילו החלק הזה לא רלוונטי: בעתירה הנוכחית אין 61 ח"כים המבקשים מהנשיא להטיל את המנדט על נתניהו.

"הלכה למעשה – עיקר טענות העותרים גם בעתירה זו ממוקדות בשאלת כשירותו של נתניהו לשמש בתפקיד ראש הממשלה" – זה לא נכון. העתירה ממוקדת בשיקול דעתו של נשיא המדינה; "ובשאלת שיקול הדעת הכרוך בהחלטה להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על נתניהו" – הטשטוש כאן לא מקרי: "שיקול דעת" בלי לציין של מי. לפני שנה – של חברי הכנסת. הפעם – של ריבלין.

"ברם, סוגיה עקרונית זו, העומדת גם בבסיס העתירה דנן, הוכרעה מפורשות ונמצא כי בהתאם לחוק יסוד הממשלה, נתניהו כשיר לשמש בתפקיד ראש הממשלה על אף כתב האישום שהוגש נגדו" – נושא הכשירות כלל אינו רלוונטי. בית המשפט קבע כבר לפני שנה כי "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד"; "תוך שנקבע כי אין מקום להתערבות בשיקול דעת חברי הכנסת" – וזו הפואנטה: הקביעות בעניין מידת ההתערבות בשיקול דעת חברי הכנסת פשוט אינן רלוונטיות בעתירה הנוכחית.

בתגובת היועץ הוא מציין במפורש כי על אף שלפני שנה הטיל ריבלין את התפקיד על נתניהו בלא שהפעיל שיקול דעת, בשונה ממה שאירע לפני שבועיים – "אין בהבדל זה כדי לשנות את ההכרעה העקרונית שהתקבלה בפסק הדין" לפני שנה.

מה גורם ליועץ המשפטי לממשלה להמשיך לעבוד במסירות כה גדולה למען נתניהו – אין לדעת.