בחודש מאי 2020 פסק בית המשפט הגבוה לצדק, באחד מפסקי הדין הדרמטיים שניתנו בישראל בשנים האחרונות, כי נשיא המדינה רשאי להטיל את המנדט להרכיב ממשלה גם על חבר כנסת הנאשם בעבירות שחיתות חמורות. נכון? ובכן, לא כל כך נכון.

קריאה דקדקנית חוזרת בפסק הדין שנתנו 11 השופטים פה אחד, מגלה כי הם לא כיוונו את פסק דינם אל האקט השלטוני שבו נשיא המדינה מטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת, לאחר שהתייעץ עם נציגי סיעות הכנסת – אלא אך ורק לשלב שבו מוגשות לנשיא חתימות של 61 ח"כים לפחות, והמנדט מוטל אוטומטית על אותו חבר כנסת שרוב הח"כים ביקשו.

פירוש הדבר הוא, שלפחות מבחינה רעיונית, פסק הדין המהדהד לא סגר את הדלת על קביעה שיפוטית שלפיה הנשיא איננו יכול להטיל על בנימין נתניהו, כהחלטה אקטיבית של הנשיא, את תפקיד הרכבת הממשלה.

קביעה כזו עשויה אף להתחזק נוכח העובדה שבמועד הטלת המנדט אחרי הבחירות הקודמות, כתב האישום נגד נתניהו אמנם הוגש אך המשפט טרם החל. לעומת זאת, שבועיים לאחר הבחירות הקרובות צפוי להיפתח שלב ההוכחות במשפטו של נתניהו, ופירוש הדבר שעובדת היותו נאשם תהיה בעתיד הקרוב מאוד הרבה יותר נוכחת וניכרת.

בנימין נתניהו עם עורך דינו עמית חדד בבית המשפט המחוזי בירושלים, 8 בפברואר 2021 (צילום: ראובן קסטרו/פול)

שיקול הדעת של הנשיא

במארס 2020, לפני שנה, התקיימו בחירות "מועד ג'", הבחירות הכלליות השלישיות במספר בתוך פחות משנה בישראל. כחודש לפני מועד הבחירות, הגיש היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום חמור נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו.

עם הגשת כתב האישום, מנדלבליט קבע כי לעצם הפיכתו של נתניהו לנאשם אין משמעות אופרטיבית, שכן באותה עת הוא כיהן כראש ממשלת מעבר.

ואולם השאלה האם רשאי לכהן בישראל ראש ממשלת קבע כשמעל ראשו תלוי כתב אישום בעבירות שחיתות חמורות, התנקזה לרגע שבו נשיא המדינה ראובן ריבלין היה אמור להטיל את המנדט להרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת.

ריבלין מסר את התפקיד לבני גנץ, אך זה ניצל את הזמן כדי לגבש הסכם קואליציוני דווקא עם נתניהו, שבו נתפרה ממשלת החילופים. בהתאם להסכם, פנו רוב מבין חברי הכנסת החדשה לריבלין בבקשה שזה יטיל את התפקיד על נתניהו – וכך אכן אירע.

מתחייבת כאן הפוגה קצרה במטרה להסביר את המנגנון הקבוע בחוק יסוד הממשלה.

לאחר הבחירות, מתקיימים עד שלושה סבבים של הטלת המנדט על אחד מחברי הכנסת, כדי שינסה להרכיב ממשלה. שלושת הסבבים הללו קבועים בסעיפים 7, 9 ו-10 לחוק היסוד.

נשיא המדינה ראובן ריבלין מעניק לבנימין נתניהו את המנדט להרכיב ממשלה, ב-25 בספטמבר 2019 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

שני הסבבים הראשונים שונים במהותם מהסבב השלישי. בעוד שלגבי שני הסבבים הראשונים, קובע חוק היסוד כי הנשיא יטיל את התפקיד על אחד מחברי הכנסת "לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת", הרי שלגבי הסבב השלישי הכללים שונים: אם שני סבבי הטלת המנדט הראשונים נכשלו, "רשאים רוב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה, בכתב, להטיל את התפקיד על חבר כנסת פלוני".

לנשיא יש אפשרות להגיע למסקנה, אחרי סבב הטלת המנדט הראשון, כי אינו רואה אפשרות להרכבת ממשלה, ולדלג ישירות לסבב השלישי – וזה בדיוק מה שעשה ריבלין אחרי בחירות מועד ג'.

במילים אחרות, בשני הסבבים הראשונים יש לנשיא המדינה מרחב תמרון כלשהו, המאפשר לו להפעיל את שיקול דעתו.

מרחב שיקול דעת הוא בדיוק מה ששופטי בג"ץ חיפשו כאשר בחנו את האפשרות להתערב בסוגיית הטלת המנדט על נאשם. בסבב השלישי הנשיא מחוסר שיקול דעת ופועל למעשה כאוטומט – אם 61 ח"כים או יותר פונים אליו בכתב ונוקבים בשמו של חבר כנסת מסוים, הנשיא מחויב למסור לו את המנדט.

בנימין נתניהו, בני גנץ וראובן ריבלין בפגישה בבית הנשיא אחרי הבחירות בספטמבר 2019 (צילום: עמוס בן גרשום/ לע"מ)

מקבץ העתירות שנדונו באביב 2020 ביחס לסוגיית הטלת המנדט על נתניהו, נדונו בנסיבות שבהן נתניהו קיבל את המנדט בסבב השלישי, כשהנשיא ריבלין פועל כמי שכפאו שד.

ככל שניתן לגדור את הקביעות שנקבעו באותו פסק דין – לפחות מצד רוב שופטי ההרכב המורחב – כחלות רק בנסיבות ששררו באותה עת (דהיינו על הטלת המנדט על נתניהו בסבב החתימות), כי אז לא תתבקש המסקנה המתחייבת שנתניהו רשאי בכל מקרה לקבל שוב את המנדט להרכיב ממשלה אחרי הבחירות הקרובות, גם בסבבים הראשונים, שבהם הנשיא מתייעץ עם נציגי הסיעות.

"נקודת המוצא לבחינה המשפטית בענייננו היא סעיף 10(א) לחוק יסוד הממשלה", כתבה הנשיאה אסתר חיות בפסק הדין, בסכמה את דעת כלל חברי ההרכב שהתייצבו מאחורי פסק דינה.

חיות אמנם ניתחה בפסק דינה שורה ארוכה של פרמטרים ועקרונות, לרבות העיקרון של "כשירות לחוד שיקול דעת לחוד", אך כלל הקביעות סובבות סביב נקודת המוצא, שלפיה נסיבות הטלת המנדט על נתניהו ב-2020 היו נסיבות שבהן לנשיא לא היה כלל שיקול דעת לפעול אחרת.

הנה בלשונה של חיות:

"לשון סעיף 10 מצביעה על כך שבשלב זה של תהליך הרכבת הממשלה על פי המסלול שבסעיף 10 – בשונה משני המסלולים האחרים להרכבת ממשלה הקבועים בסעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד – הנשיא אינו מפעיל שיקול דעת מהותי ועליו להטיל את הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שצוין בבקשה".

על בסיס מסקנה זו קבעה חיות כי בנסיבות של בחירות 2020 – לא את שיקול דעתו של הנשיא צריך היה בית המשפט לבחון.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד הטלת המנדט על נאשם בפלילים. 3 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

ההזדמנות האחרונה של ריבלין

אך מה יקרה אם אחרי בחירות מרץ 2021, ולאחר שהנשיא ריבלין יתייעץ עם נציגי הסיעות? הוא ישקול את האפשרות להטיל את המנדט על נתניהו? האם הוא עשוי להיות מנוע מכך, אם יוגשו עתירות חדשות לבג"ץ? מסקנה כזו עשויה להיות אפשרית, אם להסיק מדבריה של חיות, וכן מהדברים שכתבו גם יתר השופטים – מי יותר מי פחות.

כך, השופט עוזי פוגלמן קבע כי "בחירתם של רוב חברי הכנסת לבקש להטיל את הרכבת הממשלה על ח"כ נתניהו, בגדר סמכותם לפי סעיף 10 לחוק היסוד, אינה החלטה מינהלית אלא החלטה משטרית ייחודית" – תוך שהוא מדגיש את העובדה שמדובר בסבב השלישי, סבב 61 החתימות.

השופט ניל הנדל הוסיף ביחס לסעיף 10: "יושמו אל לב לשון החובה שנוקט החוק והתקופה המוגבלת שנקבעה להחלטה זו של הנשיא … המשמעות היא כי שיקול הדעת של הנשיא בשלב של סעיף 10 הוא מוגבל ולמעשה מותנה בעמדת חברי הכנסת".

והשופט חנן מלצר היה המובהק מכולם: "התשובה לשאלה האם ניתן להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה מכוח סעיף 10 לחוק היסוד על חבר כנסת, אשר הוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירות של שוחד, מרמה והפרת אמונים – נגזרת לדעתי מהשוני שבין סעיף 10 הנ"ל לבין האמור בסעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד".

שופטי בית המשפט העליון בדיון בשאלה האם נאשם בפלילים יכול לקבל מנדט להרכיב ממשלה. 3 במאי 2020 (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

כמובן שהדרך לפסק דין שכזה רחוקה מלהיות סלולה, וקיימות משוכות משפטיות משמעותיות שיהיה צורך לצלוח. למשל, זו הקובעת כי הנשיא נהנה בעיקרו של דבר מחסינות מפני הליכים משפטיים כלשהם, לרבות בחינת שיקול דעתו על ידי בג"ץ. יש גם העניין הפעוט הזה של רצון הבוחר, שעשוי להשתקף בהמלצות של נציגי הסיעות באוזניו של הנשיא, להטיל את התפקיד על חבר כנסת מסוים.

אבל – וזה אבל גדול – הדבר אפשרי, לפחות תיאורטית. הדלת לא נטרקה.

ומילה אחת בעניין לוחות זמנים.

הבחירות צפויות בעוד שבועיים ימים בדיוק. שמונה ימים לאחר מכן יפורסמו התוצאות הרשמיות של הבחירות (אתגר לוגיסטי בהתחשב בכך שאלה יהיו ימי חול המועד פסח). אז גם יחלו ההתייעצויות של ריבלין עם נציגי הסיעות, בפעם האחרונה בקדנציה הנשיאותית שלו, המסתיימת ביולי.

חוק היסוד קובע כי לרשות הנשיא עומדים 7 ימים לגבש את החלטתו ולהטיל את המנדט על אחד מחברי הכנסת. אם ריבלין ינצל את כל 7 הימים העומדים לרשותו, הוא יטיל את המנדט ביום ה-15 אחרי הבחירות, דהיינו 7 באפריל.

יומיים קודם לכן, ב-5 באפריל, ייפתח שלב ההוכחות במשפטו של נתניהו בבית המשפט המחוזי.

נשיא המדינה ראובן ריבלין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

גילוי נאות: עו"ד יובל יועז ייצג את עמותות "חוזה חדש" ו"משמר הדמוקרטיה הישראלית" בעתירות לבג"ץ ב-2020 נגד הטלת המנדט להרכבת ממשלה על נתניהו.