1

שני פסקי דין שבהם בוטלה חקיקה ראשית של הכנסת ניתנו בבית המשפט העליון בשבוע האחרון, כמעט ללא דיון ציבורי.

במבול פסקי הדין שניתכו עלינו בימים האחרונים שבהם היה רשאי השופט חנן מלצר לחתום על פסקי דין, הלכה תשומת הלב, מטבע הדברים, לפסקי הדין בעניין חוק יסוד הלאום, חוקי ממשלת החילופים וההפרדה המגדרית לחרדים באקדמיה.

שני פסקי הדין שבהם בוטלו סעיפי חוק – האחד בנוגע לקצבאות ביטוח לאומי להורי טרוריסטים, והאחר בנוגע לביטול האפליה נגד להט"בים בחוק הפונדקאות – נחשבים לבעלי פוטנציאל נפיץ בהקשר הפוליטי. האחד בהקשר הביטחוני, האחר בנוגע לזכויות קהילת הלהט"ב והמחלוקת מול המפלגות החרדיות ורע"ם.

שתי הפסיקות הללו, שניתנו בהפרש של שלושה ימים זה מזה, השכיחו לרגע את העובדה שבית המשפט העליון אינו מבטל חקיקה ראשית כל שני וחמישי.

מאז פסק דין בנק המזרחי שהכריז על העידן החוקתי בישראל, ועד לשני פסקי הדין הללו, ניתנו בסך הכול 20 פסקי דין שביטלו חקיקה ראשית. שני פסקי הדין החדשים מצטרפים, אם כך, לרשימה אקסקלוסיבית למדי של פסקי דין חוקתיים שבהם בית המשפט מוחק דבר חקיקה של הכנסת.

השופט חנן מלצר (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

על רקע זה, מפתיע לגלות כמה נמוך היה ווליום ההתלהמות והביקורת מכיוון הזירה הפוליטית. אפשר לייחס זאת לשיקולים טקטיים.

כפי שציין ד"ר עידו באום, הדקאן החדש של בית הספר למשפטים במכללה למנהל, קיימת אפשרות שהמפלגות החרדיות, הנמצאות כעת באופוזיציה, נמנעות מלתקוף את בג"ץ על פסק הדין שביטל את שלילת הקצבאות להורים של קטינים שהורשעו בעבירות ביטחון, פשוט משום שהן בעצמן עשויות להזדקק בקרוב לסעד מבג"ץ, נוכח כוונת שר האוצר אביגדור ליברמן לקצץ בסבסוד מעונות יום לילדי הורים שאינם עובדים – כלומר, בעיקר למגזר החרדי.

אפשר גם לייחס את המיעוט היחסי של ביקורת כלפי בג"ץ לתחכום הטקטי של נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות: פסק הדין בעניין שלילת הקצבאות ניתן ביום חמישי בצהריים. שעתיים-שלוש לאחר מכן שיחרר בית המשפט את פסק הדין בעניין חוק יסוד הלאום – ותשומת הלב הציבורית נדדה מיד לכיוונו.

2

בחירתו של בית המשפט לתת פסק דין המורה על ביטול החקיקה השוללת קצבאות מהוריהם של קטינים שהורשעו בעבירות ביטחון מלמדת ככל הנראה על דרמה גדולה שאירעה מאחורי הקלעים, במסדרונות קומת השופטים בבית המשפט העליון. פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים, ברוב של חמישה נגד ארבעה.

נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

השופט מלצר, שאלה היו ימיו האחרונים כשופט פעיל, הוא חלק משופטי הרוב – יחד עם הנשיאה חיות והשופטים עוזי פוגלמן, דפנה ברק-ארז וענת ברון. למולם ארבעת שופטי המיעוט: ניל הנדל, יצחק עמית, נעם סולברג ודוד מינץ.

אלמלא היה ניתן פסק הדין כעת, היה צורך למנות שופט אחר להרכב במקום השופט מלצר – ואז, אין כל ודאות מה הייתה התוצאה, שהרי בסופו של יום היה קולו של מלצר הקול המכריע.

אלמלא היה ניתן פסק הדין כעת, היה צורך למנות שופט אחר להרכב במקום השופט מלצר – ואז, אין כל ודאות מה הייתה התוצאה, שהרי בסופו של יום קולו של מלצר היה המכריע

אלא שמתן פסק הדין לגמרי לא היה מחויב המציאות. בית המשפט קבע בעבר פעמים רבות, כי פסק דין הפוסל דבר חקיקה של הכנסת יינתן רק כמוצא אחרון, כאשר אין מנוס מכך. "שומה עלינו לגשת אל המלאכה בדחילו ורחימו", הזכיר השופט סולברג לחבריו השופטים את העיקרון, שנטבע עוד בפסק דין בנק המזרחי, "במתינות, בכבוד".

העתירה בעניין נדונה בבית המשפט משנת 2016. כבר בשנת 2018, במהלך הדיונים בעתירה, הודיעה הממשלה לבית המשפט כי בכוונתה ליזום תיקון חקיקה בעניין זה, המבהיר את גדר המקרים שבהם תישלל הקצבה.

המערבולת הפוליטית ועמה רצף מערכות הבחירות בין 2019 ל-2021 מנעו את קידום החקיקה, ולכן – בהתאם לדפוס הפעולה הרגיל של בית המשפט במקרים כאלה – הגיוני היה לצפות שהרכב השופטים ייתן לממשלה ארכה נוספת כדי לקדם את החקיקה בנושא.

השופטים נעם סולברג, אסתר חיות וחנן מלצר (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

גם החלטת השופטים כי פסק הדין ייכנס לתוקפו רק בעוד 12 חודשים, על מנת לאפשר לכנסת בכל זאת לתת מענה חקיקתי, תומכת בהיגיון הזה. אך לא כך נעשה.

יש גם תזה חלופית, שממנה עולה כי בית המשפט פעל בכל זאת במתכונת מקובלת. לפיה, החקיקה שאותה הודיעה הממשלה שתקדם, עניינה לא בביטול ההסדר השולל את הקצבאות אלא רק בפישוט ההסדר והבהרתו. ובנוסף, שמתכונת הפעולה הרגילה של העליון היא שככלל, בית המשפט מסיים לדון בתיקים טרם פרישתו של שופט, ומשתדל להימנע מהחלפת שופט בהרכבים הנגרמת עקב פרישתו.

3

פסק הדין בעניין פתיחת הסדר הפונדקאות לקהילת הלהט"ב, היה בבחינת צליל הירי של האקדח, שהונח על השולחן כבר לפני חודשים רבים. ההסדר בחוק הפונדקאות, המדיר הן זוגות מאותו מין והן גברים יחידים (להבדיל מנשים יחידות) מתחולתו, הוכרז על-ידי בג"ץ כבלתי חוקתי כבר לפני קרוב לשנה וחצי. במקרה הזה, להבדיל מעניין הקצבאות, נתן בית המשפט לממשלה חבל ארוך במטרה לקדם חקיקה.

ההסדר בחוק הפונדקאות הוכרז על-ידי בג"ץ כבלתי חוקתי כבר לפני קרוב לשנה וחצי. במקרה הזה, להבדיל מעניין הקצבאות, נתן בית המשפט לממשלה חבל ארוך במטרה לקדם חקיקה

הנסיבות הפוליטיות הובילו לסיטואציה אירונית, שלפיה שר הבריאות החדש ניצן הורוביץ ממרצ – אחד הקולות הציבוריים הבולטים מטעם קהילת הלהט"ב – הודיע לפני ימים אחדים לבג"ץ כי הוא אינו רואה "היתכנות פוליטית" לקידום חקיקה שתתקן את חוק הפונדקאות כך שיהיה שוויוני.

ניצן הורוביץ, איתי ויואב פנקס ארד, במסיבת עיתונאים אחרי פסיקת בג"ץ בסוגיית הפונדקאות לזוגות מאותו מין, 12 ביולי 2021 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

באותה נשימה ציין הורוביץ כי "הוא אינו מתנגד" לכך שבית המשפט ייתן פסק דין משלים, ובו סעד אופרטיבי. מצב משונה: הרשות המבצעת של המדינה דוחקת בבית המשפט ליצור מצב נורמטיבי חדש, כי היא עצמה – קצרה ידה.

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט ואנשיו במחלקת הבג"צים עיקמו פיהם ונאלצו למסור לבג"ץ את עמדתו של הורוביץ, אך סייגו אותה בהצהרה כי "עמדתו העקבית של היועץ המשפטי לממשלה היא שנוכח מורכבות הסוגיה ורגישותה, דרך המלך להסדרתה היא באמצעות קידום תיקון חקיקה".

מעניין אם המציאות הפוליטית החדשה תסמל גם עידן חדש בהתנהלות היועץ המשפטי לממשלה, שיאופיין בעמידה נחרצת יותר על עקרונותיו המשפטיים, אל מול הרצונות הפוליטיים של הממשלה.