שוב הרכב מורחב של בית המשפט העליון דן בסוגיה שבמחלוקת בין גישה ליברלית לגישה שמרנית, ושוב בית המשפט פוסק על חודו של קול. ברוב של ארבעה שופטים נגד שלושה, הורה אתמול בג"ץ כי הנחיית משרד הבריאות האוסרת על הפעלתם של "מרכזי לידה טבעית" תבוטל.

מדובר בעתירה לדיון נוסף, על פסק דין שניתן בהרכב שלושה בבג"ץ לפני כשלוש שנים. באותו פסק דין נדחו, ברוב של שניים נגד אחד, העתירות נגד הנחיית משרד הבריאות שאסרה כליל על קיומן של לידות בית במרכזי לידה טבעית. הנימוק: במרכזים אלה נעשות פעולות רפואיות שרק בתי חולים מוסמכים לעשותן, וזאת מבלי שלמרכזי הלידה יש רישיון של בית חולים.

בדעת הרוב תמכו השופטים נעם סולברג ויוסף אלרון. השופט עופר גרוסקופף, בדעת מיעוט, גרס שאין לראות במרכזי הלידה הללו "בתי חולים" ולפיכך לא ניתן לאסור עליהם לפעול.

בא הדיון הנוסף, והפך את התוצאה. אל דעתם של השופטים סולברג ואלרון הצטרף – לפחות מבחינת התוצאה בשורה התחתונה – השופט ניל הנדל. אך השלושה נותרו במיעוט, שכן לעמדתו של השופט גרוסקופף הצטרפו הנשיאה אסתר חיות והשופטים יצחק עמית ודפנה ברק-ארז. ארבעה נגד שלושה. העמדה הליברלית גברה על העמדה השמרנית.

השופטים דוד מינץ, יצחק עמית ונעם סולברג בבית המשפט העליון (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

זו אינה הפעם הראשונה בתקופה האחרונה, שבה מוכרעות סוגיות הנדונות בבג"ץ על חודו של קול. וזה גם לא פסק הדין הראשון בתקופה האחרונה, שניתן בעקבות דיון בהרכב מורחב של בית המשפט – מחמישה שופטים במקרים המתונים יותר, ועד להרכבים של 11 שופטים במקרים אחרים.

זו אינה הפעם הראשונה בתקופה האחרונה, שבה מוכרעות סוגיות הנדונות בבג"ץ על חודו של קול. וזה גם לא פסק הדין הראשון בתקופה האחרונה, שניתן בעקבות דיון בהרכב מורחב של בית המשפט

מלבד פסק הדין שניתן אתמול (ד') בעניין מרכזי הלידה הטבעית, ניתנו בחודשים האחרונים פסקי דין בהרכבים מורחבים גם בעניין:

• חוקי ממשלת החילופים
• חוק יסוד הלאום
• שלילת קצבאות מהורי קטין שעבר עבירות ביטחון
• הפרדה מגדרית במוסדות אקדמיים
• שלילת חלקה של אישה בדירת בני זוג בגירושין נוכח יחסיה עם גבר אחר
• פונדקאות לזוגות להט"ב
• "פשרת האוזר" שבה תוקן חוק יסוד הכנסת כך שנדחה המועד האחרון להגשת תקציב המדינה
• הגבלת חופש ההפגנה במסגרת חוק הקורונה
• הכרה בגיור רפורמי לצורך חוק השבות
• ביטול איכוני שב"כ במסגרת החקירות האפידמיולוגיות

באופן אינטואיטיבי, ניתן לומר שמספר ההרכבים המורחבים שנתנו פסקי דין בנושאים בעלי חשיבות משפטית וציבורית היה רב מאוד בשנה האחרונה, לעומת תקופות אחרות בהיסטוריה של בית המשפט העליון.

אפשר לתרץ זאת בתקופה הסוערת העוברת על המדינה והעולם – משבר פוליטי, מגפת הקורונה. אבל סערות מתרגשות תמיד על בית המשפט, ובכל זאת היד הקפוצה ביחס לדיונים בהרכבים מורחבים, התגמשה והפכה נדיבה יותר.

הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון במהלך הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן, 4 במאי 2021 (צילום: צילום מסך, שידור הרשות השופטת)

מי שמחליטה על העברת עתירות מסוימות לדיון בפני הרכב מורחב היא נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות. אפשר כמובן לטעון שמדיניות ההרכבים המורחבים היא גם פונקציה של זהות הנשיא.

בתקופותיהם של אשר גרוניס ומרים נאור, הנשיאים שקדמו לחיות, היו באופן משמעותי פחות הרכבים מורחבים. כשנאור כבר ניאותה להעביר עתירה לדיון בהרכב מורחב, זה היה בדרך כלל הרכב של חמישה שופטים, לא יותר מזה. חיות, כאמור, פועלת אחרת.

מה יכולה להיות הסיבה לכך? צירוף כלל הנסיבות שבהן שרוי בית המשפט העליון עשוי להוביל למסקנה כי בבית המשפט העליון מצויות כיום שתי קבוצות, האחת ליברלית והשנייה שמרנית. בגדול אפשר לומר שבין השופטים הוותיקים יש רוב לבעלי הגישה הליברלית, ובקרב השופטים החדשים יותר בעליון יש רוב לשופטים שמרנים.

זה לא מדע מדויק, וקשה לתת סימנים בשופטים בכל תחומי השפיטה. ניל הנדל, למשל, הוא כיום השופט השני בוותק בבית המשפט העליון. כשהוועדה לבחירת שופטים תשוב לפעול, סביר להניח שהוא ימונה למשנה לנשיאה, למשך התקופה שנותר לו לכהן (עד חודש אפריל 2022). בנושאים רבים, הנדל מצרף את קולו לקבוצה השמרנית. אבל לתייג אותו כשמרן מובהק יעשה לו עוול גדול.

השופט ניל הנדל (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

זה לא כלל שכתוב בשום מקום, אך הנוהג בבית המשפט העליון הוא שכאשר ממנים הרכב מורחב, הנשיאה הולכת לפי רשימת הוותק, ומתחילה מלמעלה, תוך "דילוג" על שופטים המנועים מלדון בתיק מסוים (למשל בשל היכרות קרובה עם עורכי הדין הטוענים בתיק, או בשל קרבה משפחתית, וכו').

כך יוצא שבנושאים החשובים, העקרוניים והכבדים ביותר שבהם דן בית המשפט עליון – ההרכב נוטה להיות ותיק יותר.

בתמהיל הנוכחי של בית המשפט העליון, הרכב ותיק יותר פירושו גם, בסיכוי גבוה, ליברלי יותר. בהרכבים המורחבים רואים הרבה יותר את שמותיהם של חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית וענת ברון – ופחות את יוסף אלרון, אלכס שטיין, דוד מינץ ויעל וילנר.

אבל זה עניין זמני: בתוך שנתיים-שלוש השופטים הוותיקים יפרשו, החדשים יהפכו לוותיקים, ושופטים חדשים ימונו – שלפי שעה אין לדעת מה יהיה הפרופיל המקצועי שלהם.

בתוך שנתיים-שלוש השופטים הוותיקים יפרשו, החדשים יהפכו לוותיקים, ושופטים חדשים ימונו – שלפי שעה אין לדעת מה יהיה הפרופיל המקצועי שלהם

פירוש הדבר הוא, שהאוריינטציה הנוכחית של בית המשפט העליון חיה למעשה על זמן שאול. הלכות משפטיות הניתנות על-ידי הרכבים מורחבים נחשבות להלכות יציבות יותר, שקשה יותר להפוך או לשנות, והן נותרות בתוקף לתקופות ארוכות. אולי זה המפתח להבנת מדיניותה הנדיבה של הנשיאה חיות ביחס למינוי הרכבים מורחבים. זמנם של פסקי הדין העקרוניים הוא עכשיו.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

ולכן, מרכזי לידה טבעית מקבלים אישור לקיים "לידות בית"; זוגות להט"ב מקבלים אישור להיכנס להליך פונדקאות; איכוני שב"כ אחרי הטלפונים הסלולריים שלנו נפסלים נוכח פגיעתם המוגזמת בזכות לפרטיות; זכותן של נשים לחלק שווה ברכוש בעת גירושין אינה נפגעת בשל התנהגות מינית כזו או אחרת; וזכות ההפגנה מקבלת מעמד עילאי גם בימי ריחוק חברתי.

כי או-טו-טו, מי יודע מה ייצא תחת ידיה של ערכאת השיפוט הבכירה.