הכותרת המרכזית שיצאה אתמול (שני) מבית המשפט העליון איננה שניצב בדימוס ניסן (ניסו) שחם ייכנס בעוד כחודש וחצי לכלא – אלא האופן הבעייתי בו השתמשו שופטי העליון בעבירה המרכזית למאבק בשחיתות השלטונית – מרמה והפרת אמונים.

אלה העובדות העיקריות: בית המשפט העליון דחה אתמול את ערעורו של שחם על הרשעתו בעבירת הפרת אמונים (ללא רכיב המרמה), ובכך נסתם הגולל על הפרשה המתגלגלת במעלת ערכאות השיפוט בשנים האחרונות.

בשורה התחתונה, שחם הורשע בעבירות של הטרדה מינית, מעשה מגונה והפרת אמונים, והוא אמור לרצות עשרה חודשי מאסר בפועל. סוגיית הרשעתו בהטרדה מינית ובמעשה מגונה כלל לא נדונה בעליון, והשופטים התמקדו בשאלה משפטית אחת ויחידה: האם שורה של מעשים, שאף אחד מהם איננו נכנס כשלעצמו לגדרה של עבירת הפרת האמונים, עשויים להיחשב במצטבר להפרת אמונים?

השאלה התעוררה ביחס לחלק מהמקרים שבהם קיים שחם קשר אינטימי בהסכמה עם שוטרות ובהמשך סייע להן מקצועית וקיבל החלטות בעניינן, בהיותו המפקד הממונה עליהן. אלה מצבים של ניגוד עניינים, והשאלה הייתה האם ניגוד העניינים חמור דיו כדי לצאת מתחום העבירה המשמעתית אל התחום הפלילי, ולהיחשב עבירה של מרמה והפרת אמונים.

ניצב ניסו שחם בעת שמונה למפקד מחוז ירושלים, 24 בפברואר 2012 (צילום: אורי לנץ/פלאש90)

נקודת המוצא שעליה התבססו השופטים הייתה שכל אחד מהמקרים הללו, לבדו, איננו פלילי במהותו אלא משמעתי לכל היותר; השאלה הייתה אם ניתן לבחון אותם במשותף ולהגיע למסקנה אחרת.

נקודת המוצא שעליה התבססו השופטים הייתה שכל אחד מהמקרים הללו, לבדו, איננו פלילי במהותו אלא משמעתי לכל היותר; השאלה הייתה אם ניתן לבחון אותם במשותף ולהגיע למסקנה אחרת

בערכאות הנמוכות שבהן נדון התיק, הדעות היו מנוגדות: השופט בני שגיא (אז עדיין כשופט שלום בתל אביב, כיום במחוזי) השיב בשלילה, וזיכה את שחם מהפרת אמונים; שלושת שופטי המחוזי הפכו בערעור את התוצאה הזו, ואימצו את "תזת הצבירה" שהציגה בפניהם הפרקליטות.

גם בעליון נחלקו הדעות: שני שופטי הרוב – המשנה לנשיאה ניל הנדל והשופטת יעל וילנר – השיבו לשאלה בחיוב והחליטו להותיר על כנה את הרשעתו של שחם בהפרת אמונים.

אך ההנמקה המשכנעת היא דווקא זו של שופט המיעוט, יוסף אלרון, שהודיע בפשטות כי עקרון החוקיות – שממנו נובע צורך לשרטט קו גבול ברור בין מה שחוקי למה שאינו חוקי – איננו מאפשר לבחון אירועים שכל אחד מהם מסווג כחוקי, ולקבוע כי בהצטרפם יחד הם חוצים את הגבול הפלילי.

חילוקי הדעות בקרב הרכב השופטים מעוררים תקווה שהסוגיה תובא להכרעה בפני הרכב מורחב, במסגרת דיון נוסף בעליון. סנגוריו של שחם, ובראשם עו"ד בעז בן צור, כבר בוחנים את הנושא, שיש לו רלוונטיות גם ללקוח אחר של הסנגור הבכיר – ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו, הנאשם בתיקי האלפים.

עו"ד בעז בן צור ובנימין נתניהו בבית המשפט המחוזי בירושלים, 8 בפברואר 2021 (צילום: ראובן קסטרו/פול)

תזת הצבירה

עבור התביעה, קל להבין, אימוצה של "תזת הצבירה" על ידי בית המשפט העליון כהלכה משפטית מחייבת, הוא בבחינת הישג אסטרטגי, והשופטים וילנר והנדל העניקו לפרקליטות את ההישג הזה. אך כלל לא ברור שהקביעה הזו משרתת את האינטרס הציבורי.

בניגוד לשופטי הרוב, שקיבלו את עמדת הפרקליטות שלפיה בתי המשפט כבר הראו בעבר נכונות לבחון שרשרת מעשים כאירוע המגלם עבירה פלילית אחת – דווקא השופט אלרון היטיב להבחין בין סוגים שונים של התרחשויות.

כך למשל, בפרשת טלנסקי נקבע שראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט קיבל, פעם אחר פעם, כספים במזומן מאיש העסקים האמריקאי משה טלנסקי והעבירם למשמורת בכספת, ומכלול האירועים הללו נחשבו יחד לעבירת מרמה והפרת אמונים.

הנדל אף הרחיק לכת והזכיר עבירות מתחומים אחרים – למשל התעללות בקטין או הטרדה טלפונית – כדוגמאות למקרים שבהם סדרת מעשים נבחנת במאוחד כאירוע פלילי המגלם עבירה אחת, אף במקרים שבהם כל אחד מהמעשים כשלעצמו איננו בהכרח מהווה עבירה.

אך אלרון הבהיר: בפרשת טלנסקי מכלול המעשים נועדו להשיג מטרה אחת ויחידה, ובמקרים אחרים העבירה כלל לא הושלמה במעשה אחד, שכן אין הטרדה טלפונית אלא אם היא חוזרת ונשנית.

אלרון הבהיר: בפרשת טלנסקי מכלול המעשים נועדו להשיג מטרה אחת ויחידה, ובמקרים אחרים העבירה כלל לא הושלמה במעשה אחד, שכן אין הטרדה טלפונית אלא אם היא חוזרת ונשנית

שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לא כך בעניין ניסו שחם: הוא לא ביקש להשיג "מטרה אחת" בכך שקיים קשרים אינטימיים עם כמה וכמה שוטרות, ובאשר לכל אחת מהן הציב את עצמו ואף פעל בניגוד עניינים. אלה אירועים נפרדים.

אפשר היה כמובן להגיע למסקנה שכל אחד מהאירועים הללו, גם בבחינה פרטנית, נכנס לתחום הפלילי ומהווה הפרת אמונים, ובכך להימנע מהצורך לבחון אותם מצרפית – אך מבחינה עובדתית לא כך נקבע בערכאות הנמוכות, והפרקליטות בחרה לא לערער על הקביעה הזו.

לשיטתו של אלרון, אף שיש טעם רב ב"תזת הצבירה" בתחומי משפט אחרים, אין לאפשר את כניסתה אל תחום המשפט הפלילי. עקרון החוקיות, הוא הסביר, משרטט קו גבול ברור בין התנהגות מותרת להתנהגות אסורה:

"ברור כי יש קושי ממשי לאמץ את תזת הצבירה, שכן על פיה מספר פעולות שביצע אדם, שאינן אסורות על פי דין, עלולות להתברר בדיעבד ביום מן הימים כמעשה פלילי. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות, שהוא ראש וראשון לדין הפלילי, והיא סותרת במובהק את התכלית של הגנה על הפרט מפני קביעות שרירותיות של רשויות החקירה והתביעה, באופן שאינו מאפשר לו לכלכל מראש את צעדיו בהתאם לנורמות ברורות וידועות".

בעבירות פליליות קלאסיות, שהאיסור בהן נתפס באופן אינטואיטיבי, קל לראות מדוע מכלול פעולות שאינן פליליות אינו יכול להצטבר יחד לכדי עבירה פלילית. השופט הנדל אמנם מדמה את הדבר ל"ערימת גרגירים", כאשר ברור שכל גרגיר בנפרד אינו בעייתי, אך בשלב מסוים מתגבהת ערימה.

שופטת בית המשפט העליון יעל וילנר (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופטת וילנר בוחרת בדימוי "מגדל קוביות", שבהצבתן זו על גבי זו הן עשויות להגיע למסה קריטית של גובה מסוים – אך בניגוד לדימויים הללו, ברור שמתנות שאדם מקבל במקרה אחד, ובמקרה שני, ובמקרה שלישי, שכל אחת מהן חוקית למהדרין, אינן יכולות להצטבר יחד לעבירת גניבה.

זו הבעיה ב"תזת הצבירה": היא אינה עוסקת בשרשרת "אירועים פליליים קטנים" שאינם מצדיקים נקיטת פעולה לגבי כל אחד מהם בנפרד, אך בהצטברם יחד מחייבים אכיפה. במקום זאת, היא הופכת שרשרת אירועים שהיו חוקיים בזמן אמת – לבלתי חוקיים בדיעבד.

גבולות מטושטשים

באופן פרדוקסלי, אף ש"תזת הצבירה" מרחיבה את היקף פרישתה של עבירת מרמה והפרת אמונים, ואף ששופטי הרוב נימקו את קביעתם בצורך לחזק את המאבק בשחיתות, אפשר שהגישה הזו, המטשטשת את גבולות העבירה שממילא סובלת מעודף ערפול וערטילאיות, דווקא פוגעת במאמצים הללו.

בשנת 2004 ניתן בבית המשפט העליון פסק דין דרמטי בפרשת שמעון שבס, הנחשב עד היום לפסק הדין המנחה והמרכזי בנוגע לפרשנותה של עבירת מרמה והפרת אמונים. העבירה אמנם מעורפלת, אך פסק דין שבס עשה מאמץ ניכר לקבוע לה קריטריונים ברורים יותר, שיסייעו ליישמה במקרים קונקרטיים ולקבוע אילו התנהגויות הן פליליות ואילו נותרות מחוץ לתחום הפלילי.

נראה שעמדתם של שופטי הרוב, הנדל ווילנר, מוחקת חלק ניכר מהמאמץ שבה לידי ביטוי בפסק דין שבס.

שמעון שבס (צילום: פלאש90)

הבעייתיות ב"תזת הצבירה" מתחדדת שבעתיים כאשר אנו עוסקים בעבירת מרמה והפרת אמונים, שכלפיה נטען כי היא ממילא מעורפלת ומקשה על הכוונת התנהגותם של נמעניה. הנדל פוטר את הקושי כלאחר יד, ואומר שהעבירה המדוברת היא ממילא כה עמומה, עד שלא ברור עד כמה עמימותה תגבר עקב החלת "תזת הצבירה".

הגישה הזו מפגינה אדישות כלפי הוספת ממד נוסף של עמימות לעבירה העמומה ממילא. התוצאה היא שהאכיפה בפועל של עבירת הפרת האמונים, כלפי עובדי ציבור ונבחרי ציבור החשודים בעבירות מתחום טוהר המידות, תהפוך להיות שרירותית לגמרי.

התוצאה היא שהאכיפה בפועל של עבירת הפרת האמונים, כלפי עובדי ציבור ונבחרי ציבור החשודים בעבירות מתחום טוהר המידות, תהפוך להיות שרירותית לגמרי

לא ניתן יהיה לעקוב אחר תהליך קבלת ההחלטות של המשטרה והפרקליטות בביצוע חקירות ובהחלטה על העמדה לדין. המציאות מלמדת, שעל אף כוונתם של שופטי הרוב להרחיב את תחום פרישתה של העבירה כדי לחזק את המאבק בשחיתות – דינמיקה כזו מובילה בסופו של דבר לנקיטת יד רכה וסלחנית כלפי חשודים רמי מעלה.