הצעתו של פרקליט המדינה לשעבר שי ניצן להעביר סמכויות ממוקדות בתחום העמדתם לדין של נבחרי ציבור בכירים ספציפיים מידיו של היועץ המשפטי לממשלה לידי פרקליט המדינה – היא הצעה הגיונית, סבירה, גם אם אינה מושלמת.

בסוף השבוע פרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה את המחקר שכתב ניצן בשאלה "לפצל או לא לפצל", ותמצית של המאמר פורסמה כמאמר תחת שמו של ניצן ב"ידיעות אחרונות".

בהצעתו של ניצן יש כדי לעקר את הביקורת המרכזית המושמעת מקרב תומכי פיצול תפקיד היועץ, כלפי "ניגוד העניינים" שבה מצוי כביכול היועץ, המעניק ייעוץ משפטי לשרים מצד אחד, ורשאי לפתוח נגדם בחקירות ואף להעמידם לדין מצד שני.

למה כביכול? כי זה לא באמת ניגוד עניינים. את ההסבר הטוב ביותר בעניין זה סיפק בסוף השבוע השופט בדימוס מני מזוז, ששימש כידוע בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה בין השנים 2004-2010, בראיון לגידי וייץ ב"הארץ".

השופט בדימוס מני מזוז על שער מוסף "הארץ", 24 בדצמבר 2021

המראיין מנסה לשכנע את מזוז שהכובע הכפול על ראשו של היועץ מעניק לו עוצמה רבה מדי, כך שכאשר היועץ מנחה את ראש הממשלה בעניין משפטי כלשהו, ראש הממשלה לא יכול לומר לו לא. תשובתו של מזוז: "אז מה ההנחה? שראש הממשלה יגיד ליועץ 'לא', ואז היועץ ימציא חקירה?"

זו בדיוק הנקודה. אלה הטוענים שיש בידי היועץ כוח רב מדי על ראש הממשלה והשרים, בשל העובדה שהוא אוחז בידיו את הסמכויות הפליליות, ושלכן הוא מצוי בניגוד עניינים – טוענים למעשה שקיימת סכנה שהיועץ יתפור תיקים לפוליטיקאים, כל אימת שהם לא יקבלו את חוות דעתו המשפטית.

זוהי עמדה קיצונית אפילו בשיח הנוכחי המתנהל בעניין מערכת אכיפת החוק, והיא מופרכת מכל בחינה למי שמכיר, אפילו היכרות שטחית, את האופן שבו עובד היועץ המשפטי לממשלה בעניין תיקי חקירה של נבחרי ציבור. ליועץ אין שום אפשרות לתפור תיקים לאף פוליטיקאי. יש לו רק אפשרות למסמס תיקים ולמרוח אותם.

ניצן, המכיר מקרוב את עבודת משרד המשפטים ואת ממשקי העבודה בין פרקליטות המדינה לבין לשכת היועץ המשפטי לממשלה, יודע כמה נזקים לעבודת התביעה הכללית ולעבודת הייעוץ המשפטי ייגרמו, אם יפוצל תפקיד היועץ המשפטי לממשלה וייווצרו שתי ממלכות. לכן הוא לא מציע את זה.

ניצן יודע כמה נזקים לעבודת התביעה הכללית ולעבודת הייעוץ המשפטי ייגרמו, אם יפוצל תפקיד היועץ המשפטי לממשלה וייווצרו שתי ממלכות. לכן הוא לא מציע את זה

הנימוק: ניצן מייחס חשיבות רבה למבנה ההיררכי של מערכת אכיפת החוק, לצורך באחידות תחת גורם אחד מוסכם שהכול כפופים לו, לשילוב הזרועות בין ענפי המשפט הפלילי, האזרחי והמנהלי – כולם שיקולים המובילים להימנעות מפיצול תפקיד היועץ.

שי ניצן ואביחי מנדלבליט במסיבת הפרידה לניצן, ב-18 בדצמבר 2019 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

לשם דיון מושכל בנושא, ניצן ממפה את מכלול סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה בתחום הפלילי, ומחלק אותן ל-14 קטגוריות הכוללות בעיקרן סמכויות לפתיחת חקירות ולהגשת כתב אישום נגד נבחרי ציבור או אנשים הממלאים תפקידים בכירים או רגישים – שרים, ראשי רשויות מקומיות, שופטים, חברי כנסת וכו'; סמכויות להגשת כתב אישום בעבירות ספציפיות, כגון עבירות הסתה וכו' או במקרים ספציפיים, כגון עבירות מסוימות של קטינים; וסמכויות פיקוח על הפרקליטות, המשטרה, הפרקליטות הצבאית, כלל רשויות התביעה.

הקטגוריה הראשונה היא זו העומדת במוקד, מאחר שבתחום סמכויות ההעמדה לדין של נבחרי ציבור בכירים מצוי מוקד הטענה בדבר ניגוד עניינים או הצטברות כוח מוגזמת. ניצן רואה את הפתרון שהוא מציע כפתרון לא-בינארי, החומק מהדיכוטומיה של "לפצל או לא לפצל".

הוא מנמק את עמדתו בכך שניגוד העניינים הפנימי בתפקודו של היועץ אמנם מעולם לא התממש, אך הפוטנציאל לניגוד עניינים עודנו קיים, ומלבד זאת הוא מייחס משקל של ממש ל"נראות הציבורית" של אותו חשש לניגוד עניינים.

ניצן מנמק את עמדתו בכך שניגוד העניינים הפנימי בתפקודו של היועץ אמנם מעולם לא התממש, אך הפוטנציאל לניגוד עניינים עודנו קיים, ומלבד זאת הוא מייחס משקל של ממש ל"נראות הציבורית"

היועמ"ש אביחי מנדלבליט מודיע על החלטתו להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו. 21 בנובמבר 2019 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

מה ההצדקה לאותה "העברת הסמכויות החלקית" מהיועץ לפרקליט המדינה, בנוגע לסמכות להחליט על העמדתם לדין של בכירי הרשות המבצעת? ניצן מסביר:

"צעד שכזה יפתור כליל את בעיית ניגוד העניינים הפוטנציאלי, ובמקביל יקל מאוד מן העולם המוטל על היועץ. צעד זה אינו מצריך תיקוני חקיקה רבים, הוא ממוקד והוא בר ביצוע בזמן קצר באופן יחסי. לצד זאת, רוב מובהק של היתרונות הרבים הגלומים במוסד היועץ המשפטי לממשלה, כפי שעוצב לאורך עשרות שנים, יישאר על כנו".

ניצן מציע לא להסתפק בהעברת הסמכות בעניין העמדתם לדין של ראש הממשלה, השרים וסגני-השרים לידי פרקליט המדינה, אלא להעביר באותה הזדמנות גם את הסמכות הפלילית בעניינם של חברי כנסת, תוך שהוא מצדיק זאת בקשרי העבודה הקיימים במציאות בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הכנסת וחבריה. לפרקליט המדינה אין כמעט ממשקי עבודה עם הדרג הפוליטי, ולכן בעיית ניגוד העניינים נפתרת מאליה.

כאמור, זוהי הצעה סבירה וראויה, אך היא מחייבת חידוד הנובע מכך שהמבנה ההיררכי הכללי של מערכת אכיפת החוק נותר על כנו, ומי שעומד בראש הפירמידה הוא היועץ המשפטי לממשלה.

שי ניצן (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

אם תאומץ הצעתו של ניצן, פירוש הדבר יהיה שמצד אחד, היועץ יישאר זה המכווין את המערכת, הוא "ראש התביעה הכללית" שמכוחו ובשמו פועלים כלל גורמי התביעה בישראל לרבות הפרקליטות, הוא זה המגבש את מדיניות התביעה הכללי; ומצד שני – פרקליט המדינה יהיה התחנה האחרונה בתביעה הכללית, בכל הנוגע לתיקים של נבחרי ציבור.

הצעתו של ניצן עשויה להיות בעלת ערך רב לשר המשפטים גדעון סער. על אף מאמציו הניכרים של סער לטעון כאילו מלכתחילה לא התכוון לממש את יוזמתו לפצל את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה לפני תחילת כהונתו של היועץ הבא, אלא רק במהלכה ובשיתוף עם היועץ שייבחר – הלכה למעשה סער עשה מאמץ ניכר ליישם את היוזמה בחודשים הראשונים לכהונתו. אך משנתקל בחסמים במישור הפוליטי והקואליציוני, הרעיון נדחה לפי שעה.

הצעתו של ניצן עשויה להיות בעלת ערך רב לשר המשפטים. סער עשה מאמץ ניכר ליישם את היוזמה בחודשים הראשונים לכהונתו. אך משנתקל בחסמים במישור הפוליטי והקואליציוני, הרעיון נדחה לפי שעה

הצעתו של ניצן איננה "פיצול קטן", לעומת "הפיצול הגדול" שהציע סער אלא פתרון ממוקד להוצאת סמכויות ההעמדה לדין של נבחרי ציבור מידיו של היועץ, ולהפקדתם בידי פרקליט המדינה כסמכות עליונה. כל זאת, מבלי לייצר פונקציה חדשה של "תובע כללי" או של "תובע מיוחד", רעיונות שעלו בעבר בהקשר זה.

אם שר המשפטים יאמץ את הרעיון, הוא יוכל לראות ביישומו כתמונת ניצחון, ולהתהדר ברפורמה מבנית בצמרת מערכת אכיפת החוק.