הנסיבות הטראגיות הסובבות את התאבדותו של החייל ניב לובטון, קיבצו שני בעלי תפקידים בכירים בצה"ל בפסק דין אחד של בית המשפט העליון, שניתן אתמול. מצד אחד הרמטכ"ל. מצד שני הפרקליט הצבאי הראשי. על הפרק – מידת ההתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת המקצועי של שני הקודקודים.

התוצאה: מצד אחד, השופטים מקדשים את ההחלטה המקצועית של הפצ"ר להימנע מלהעמיד לדין את מי שנחשדו ברשלנות שהובילה להתאבדותו של החייל, וסומכים עליה את ידיהם; אך מן העבר השני – השופטים מבטלים את ההחלטה הפיקודית של הרמטכ"ל להדיח קצין בדרגת רב סרן בשל האחריות שיוחסה לו ושהובילה לטרגדיה.

הנה, בתמצית, תורת הפעולה של בג"ץ, המהווה בין היתר פועל יוצא של החסינות הכמעט מוחלטת שלה זוכים בעלי התפקידים המשפטיים הבכירים, ובראשם הפצ"ר והיועץ המשפטי לממשלה, מפני התערבות בשיקול דעתם.

הנה, בתמצית, תורת הפעולה של בג"ץ, המהווה בין היתר פועל יוצא של החסינות הכמעט מוחלטת שלה זוכים בעלי התפקידים המשפטיים הבכירים, ובראשם הפצ"ר והיועץ המשפטי לממשלה

התערבות בנסיבות קיצוניות

גופתו של לובטון, לוחם צעיר ומוערך בגבעתי, נמצאה בינואר 2019 בעת ששהה בקורס הכשרת מפקדי כיתות, לאחר שירה בעצמו בנשקו האישי. לצידו היה מכתב פרידה ממשפחתו.

זמן קצר לפני שהתאבד הוא זומן לחקירת מצ"ח, לפגישה שבה עמדה על הפרק האפשרות לגייסו כמקור מודיעיני בחקירה פלילית. בפגישה עם אנשי מצ"ח ימים אחדים קודם לכן, ומסר מידע על פעולות שונות שביצעו חיילים המוכרים לו.

אחרי התאבדותו נפתחה חקירה צה"לית ביחידה לחקירות פנים בצה"ל (יחק"פ), הכפופה לראש אכ"א. בסופה של החקירה נקבע כי לובטון שם קץ לחייו ככל הנראה בשל מצוקה נפשית שנקלע אליה בשל הניסיון לגייסו כמקור של מצ"ח.

שני רכזי מצ"ח שהתרשמו מאותה מצוקה נפשית ולא דיווחו על כך למפקדם הועמדו לדין באשמת ידיעות כוזבות ואי-קיום פקודה. עם זאת, הפצ"ר קבע שלא דבק כל אשם פלילי בבעלי התפקידים במצ"ח באשר לאחריות למותו של לובטון, לרבות רס"ן גלעד פרנקן, מפקד מצ"ח באר שבע.

בעקבות הממצאים בחקירה הפלילית נפתחה חקירה פיקודית. בסיכומו של דבר קיבל צה"ל בפרשה זו שתי החלטות מרכזיות: האחת, של הפצ"ר, להימנע מהעמדתו לדין של פרנקן כמו גם להימנע מלייחס לרכזי מצ"ח אישום שעניינו אחריות למותו של לובטון. השנייה, של ראש אכ"א באישורו של הרמטכ"ל רב-אלוף אביב כוכבי – לנקוט צעדים פיקודיים נגד פרנקן.

במסגרת צעדים אלה, שננקטו משום מה רק כ-16 חודשים לאחר האירוע, זומן פרנקן לשיחה אצל ראש אכ"א שבה נמסר לו כי בשל אחריותו לאירוע, יש כוונה להדיחו מהשירות בצה"ל. בסופו של דבר נקבע כי הוא יודח מכל תפקיד פיקודי במצ"ח למשך פרק זמן בלתי מוגבל, וכי קידומו יעוכב למשך שש שנים. מכת מוות לקריירה הצבאית.

פרנקן הגיש עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב, ובית המשפט ביטל את החלטת הרמטכ"ל ואת הצעדים הפיקודיים שננקטו נגד פרנקן. על כך החליט הרמטכ"ל לערער, ופסק הדין של העליון אתמול הכריע במאוחד הן בעתירת משפחתו של לובטון נגד החלטת הפצ"ר לא לייחס לרכזים אחריות למותו והן בערעורו של הרמטכ"ל על ביטול הצעדים הפיקודיים שאישר נגד פרנקן.

רס"ן גלעד פרנקן (צילום: עמוד הפייסבוק של המשטרה הצבאית)

השורה התחתונה של בית המשפט העליון היא במתן גיבוי מוחלט לפצ"ר, האלוף שרון אפק (שסיים את תפקידו מאז), תוך נטילת חירות לבטל את החלטות הרמטכ"ל, תוך מתן גיבוי לפסק הדין של בית המשפט המחוזי.

באשר להחלטת הפצ"ר בעניין העמדה לדין, בג"ץ נוקט את אותה אמת מידה המשמשת אותו לבחינת התערבות אפשרית בהחלטות של היועץ המשפטי לממשלה בתחום הפלילי: על הנייר, מצהירים כי ההחלטות הללו אינן חסינות; בפועל, לא מתערבים בהן כמעט לעולם.

"בית משפט זה יתערב בהחלטות הפצ"ר רק בנסיבות קיצוניות שבהן גלוי וברור שנפל משגה היורד לשורשו של עניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו", כתבה הנשיאה אסתר חיות.

"בית משפט זה יתערב בהחלטות הפצ"ר רק בנסיבות קיצוניות שבהן גלוי וברור שנפל משגה היורד לשורשו של עניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו", כתבה הנשיאה אסתר חיות

לדבריה, ההחלטה שלא לייחס לרכזי המודיעין עבירה של אחריות תוצאתית למותו של החייל, איננה מהסוג המצדיק את התערבות בית המשפט. "מדובר בהחלטה הנוגעת לדיות הראיות, המצויה בליבת סמכותו המקצועית של הפצ"ר. לא ניתן לומר כי המסקנה היא בלתי סבירה במידה קיצונית עד כי יש הצדקה להתערבותנו בה".

גם בעניין הצעדים הפיקודיים שננקטו נגד פרנקן, בית המשפט נוקט לשון הצהרתית שעניינה מרחב שיקול הדעת המקצועי-פיקודי הנתון לרמטכ"ל.

הפרקליט הצבאי הראשי לשעבר, האלוף שרון אפק (צילום: תומר נויברג/פלאש90)

כפי שבית המשפט אינו מנהל את הפצ"ר, הוא בוודאי אינו מנהל את הרמטכ"ל. אך במקרה של הרמטכ"ל, ההצהרות העקרוניות נותרו הפעם על הנייר, מאחר שנקבע כי המקרה הנוכחי הוא דווקא כן אחד המקרים הנדירים והחריגים שבהם יש הצדקה להתערבות שיפוטית ולביטול ההחלטות הפיקודיות.

כפי שבית המשפט אינו מנהל את הפצ"ר, הוא בוודאי אינו מנהל את הרמטכ"ל. אך במקרה של הרמטכ"ל, ההצהרות נותרו הפעם על הנייר

"ההחלטה התקבלה בבהילות", כתבה חיות בהחלטתה, "פרנקן זומן לשימוע מהיום למחר, וההנמקות שניתנו על ידי ראש אכ"א להחלטות השתנו לאורך התהליך. ההנמקה הייתה לקונית ביותר, נכתב בה כי פרנקן לא מימש את אחריותו הפיקודית, סטה בהתנהגותו סטייה בולטת מהנדרש, ויצר אווירה שאפשרה לתקלה כה חמורה לצמוח – אך לא נוצק בה שום תוכן ממשי המתייחס להתנהגותו של פרנקן בפועל".

השופטים נעם סולברג ואלכס שטיין תמכו במסקנתה של חיות. "לא רק לרמטכ"ל מסור מרחב שיקול דעת רחב", כתב סולברג, "אלא גם לדרגי הפיקוד שמתחתיו. אך יש פעמים שאינך רשאי להתעלם".