נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות מצאה דרך חדשנית להתמודד עם קביעות משפטיות בעייתיות של חלק משופטי העליון.

בשבוע האחרון נתנה חיות כמה החלטות בעתירות שהוגשו לה לקיום הליכי "דיון נוסף" בכמה פסקי דין. במקום לאשר הליכי דיון נוסף בהרכבים מורחבים – שהתוצאה הסופית בהם עוד עלולה להפתיע – חיות בחרה לדחות את הבקשות לדיון נוסף, אך במסגרת החלטותיה לרוקן מתוכן את פסקי הדין שביטולם התבקש, באמצעות הקביעה כי הוא הם אינם מהווים "הלכה משפטית", וכי כל-כולם הם למעשה "אמרת אגב" ארוכה, שאין לה תוקף של תקדים.

במקום לאשר הליכי דיון נוסף בהרכבים מורחבים – שהתוצאה הסופית בהם עוד עלולה להפתיע – חיות בחרה לדחות את הבקשות לדיון נוסף, אך במסגרת החלטותיה לרוקן מתוכן את פסקי הדין שביטולם התבקש

פסק דינו של השופט דוד מינץ, שדחה לפני חמישה חודשים את העתירות בעניין פינוי הכפרים הפלסטיניים במרחב מסאפר יטא בדרום הר חברון הוא דוגמה מאלפת לכך.

פסק הדין עורר תדהמה בחוגים משפטיים ושלטוניים. בפסק הדין נקבע שההכרזה על 30 אלף דונמים באזור מסאפר יטא, הקרויים "שטח אש 918", כשטח צבאי סגור – היא חוקית, גם אם פירוש הדבר פינוי התושבים הפלסטיניים מבתיהם וכפריהם.

צה"ל מפנה בתים במסאפר יטא שבדרום הר חברון, 11 במאי 2022 (צילום: יובל אברהם)

ימים אחדים לאחר מתן פסק הדין, פרסמה קבוצת מרצים ישראלים למשפט בינלאומי גילוי דעת חריף, הכולל ביקורת חסרת תקדים על פסק דינו של בג"ץ. הם הודיעו כי פסק הדין "מבוסס על ניתוח שגוי של המשפט הבינלאומי" בכמה היבטים קריטיים:

• הקביעה שאמנת ג'נבה הרביעית משקפת "דין הסכמי" בלבד ולא דין מנהגי;
• הקביעה שסעיף 49 לאמנה חל גם לגבי גירושים המוניים, ובפרט ההיתר שלפי פסק הדין ניתן לגירוש תושבים מבתיהם גם בהיעדר כל חשד ביטחוני כלפיהם;
• ומעל הכול – הקביעה כי בית המשפט רשאי להסתמך על חקיקה ישראלית על מנת לגבור על הוראות המשפט הבינלאומי.

פסק דינו של מינץ, שניתן בהסכמת השופטים יצחק עמית ועופר גרוסקופף, שיקף סטייה משמעותית של בית המשפט העליון הישראלי לא רק מהפרשנות המקובלת בעולם להוראות הרלוונטיות של המשפט הבינלאומי, אלא גם מפסיקות העבר של בית המשפט עצמו.

פסק דינו של מינץ שיקף סטייה משמעותית של בית המשפט העליון הישראלי לא רק מהפרשנות המקובלת בעולם להוראות הרלוונטיות של המשפט הבינלאומי, אלא גם מפסיקות העבר של בית המשפט עצמו

יש לכך לא רק משמעויות משפטיות נרחבות, אלא גם פוליטיות ומדיניות: המסקנה שעלולה לחלחל ברחבי העולם, שלא ניתן לסמוך על בית המשפט העליון הישראלי למתן את עוולות הכיבוש בהתאם לנורמות משפטיות בינלאומיות, מנוגדת באופן מובהק לאינטרס הישראלי.

הצבא מתאמן בשדות הכפר ג'ינבה שבמסאפר יטא, ב-13 במאי 2014 (צילום: נאסר נוואג'עה, בצלם)

כצפוי, הגישה האגודה לזכויות האזרח עתירה לדיון נוסף בפסק הדין. המטרה העיקרית שעמדה לנגד עיניה: תיקון העיוותים שפסק הדין החדיר לפסיקת בית המשפט העליון ביחס לנורמות הרלוונטיות מהמשפט הבינלאומי.

האגודה טענה כי הקביעה שחקיקת הכנסת גוברת על המשפט הבינלאומי היא אמנם קביעה נושנה ומבוססת, אך בשטחים שורר משטר משפטי שונה – והקביעה שחקיקת המפקד הצבאי רשאית גם היא להתעלם מנורמות המשפט הבינלאומי, "מפרקת את הפרדיגמה של ביקורת שיפוטית על פעולות המפקד הצבאי, ומאיינת את תחולת המשפט הבינלאומי".

הקביעה כי חקיקת המפקד הצבאי רשאית גם היא להתעלם מנורמות המשפט הבינלאומי, "מפרקת את הפרדיגמה של ביקורת שיפוטית על פעולות המפקד הצבאי, ומאיינת את תחולת המשפט הבינלאומי"

מעניין שעצם הגשת עתירה לדיון נוסף שירתה גם את האינטרס של משרד המשפטים. הפרקליטות אמנם טענה בתגובה כי העתירות נדחו בשל עילות סף של שיהוי ואי-ניקיון כפיים, אך בשאלה המהותית לגבי המידה שבה הוראות המשפט הבינלאומי מחייבות את המפקד הצבאי – היא הודיעה כי "אין מדובר בחלק מהרציו של פסק הדין, וההכרעה בה אינה נדרשת. שאלת היחס בין הדין באזור [יהודה ושומרון] לבין המשפט הבינלאומי היא שאלה שאינה עולה בנסיבות ענייננו".

מעמדה זו משתקפת העובדה שגם לממשלת ישראל לא נוח שפסק דינו של בית המשפט העליון הישראלי יקבע ברי"ש גלי את הקביעות שקבע השופט מינץ.

שופט בית המשפט העליון דוד מינץ (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

לאחר כל אלה, מצאה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות נתיב אלגנטי להתנהל בתוך הסבך המשפטי-ביטחוני-מדיני הזה. בתחילת השבוע היא החליטה לדחות את העתירה לדיון נוסף, אך זאת תוך שאיינה הלכה למעשה את משקלו של פסק הדין הבעייתי של השופט מינץ.

בכלל, בכמה דוגמאות מהימים האחרונים, עולה שחיות מצאה לה כעת עיסוק חדש: מזעור משקלם של פסקי דין בעייתיים, באמצעות המסקנה – במסגרת החלטות לדחות עתירות לדיון נוסף – שהקביעות הכלולות באותם פסקי דין אינן בגדר הלכות משפטיות מחייבות.

בכמה דוגמאות מהימים האחרונים, עולה שחיות מצאה לה כעת עיסוק חדש: מזעור משקלם של פסקי דין בעייתיים, באמצעות המסקנה שהקביעות הכלולות באותם פסקי דין אינן בגדר הלכות משפטיות מחייבות

כך בעניין כבילת עובדים זרים למעסיקיהם בענף הבנייה; וכך בעניין רישום זכויות במקרקעין על נכסים הנחשבים נכסי נפקדים. חיות משמיעה את הביקורת שלה באופן מתון, אך המשמעות הברורה היא שמשקלם ההלכתי של אותם פסקי דין מתאיין.

כך פעלה חיות, כאמור, גם בהחלטתה בנוגע לפסק הדין בעניין מסאפר יטא. היא קבעה כי העתירה נדחתה בשל עילות סף, ולכן הוא אינו כולל כל הלכה חדשה ביחס לתחולת המשפט הבינלאומי. עם זאת, חיות לא הסתירה את ביקורתה על פסק דינו של השופט מינץ:

"הקביעות הנוספות שנקבעו בפסק הדין, ובפרט הקביעה לפיה צו הוראות ביטחון [דהיינו – חקיקה צבאית] גובר על המשפט הבינלאומי, והן ההידרשות למעמדו ולהיקפו של סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית – אף שהן אכן מעוררות קושי – לא השפיעו למעשה על תוצאות ההליך".

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

חיות הוסיפה וקבעה כי אף אם העתירות לא היו נדחות בשל עילות סף, הרי שהקביעות הנוגעות למשפט הבינלאומי אינן בבחינת "הלכה חדשה – דהיינו, הלכה ברורה ומפורשת המגלה עצמה על פני הפסק".

בדברים אלה של חיות יש משום עצימת עיניים אל מול המדיניות השיפוטית הננקטת על ידי חלק משופטי העליון – הכוללים בפסקי דינם סטייה ברורה וחד-משמעית מפסיקות העבר של העליון, אך זאת מבלי להצהיר על קביעות אלה כעל הלכה חדשה, אלא תוך ניסוח המעמיד פנים כאילו קביעות אלה משקפות את הדין מימים ימימה.

למרות זאת, אפשר להעריך את קרב המאסף של חיות נגד טלטול המצב המשפטי בסוגיות משפטיות רגישות ונפיצות, אל מול התנהלות של חלק משופטי העליון, הנדמית לעתים כהתנהלות של פיל בחנות חרסינה.