היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה עומדת בפני דילמה שהולכת ומתחדדת מדי יום: האם להתעקש על גישת "ייקוב הדין את ההר" ולוודא שראש הממשלה בנימין נתניהו ימשיך להימנע מכל עיסוק ביוזמת החקיקה של ההפיכה המשטרית, כפי שמחייב אותו הסדר ניגוד העניינים החל עליו; או לנקוט גישה פרגמטית יותר, ולאפשר לנתניהו לעסוק בענייני הרפורמה, מתוך הבנה שמעורבותו עשויה להפיק תועלת למציאת פתרון שפוי למשבר החוקתי והמשטרי שישראל צועדת לקראתו.

בשבוע שעבר פנה נשיא המדינה יצחק הרצוג ליועצת המשפטית בבקשה שתתיר לנתניהו להיות מעורב בהידברות בנושא יוזמת ההפיכה המשטרית של הממשלה, הידברות הנעשית בניהולו ותיווכו של הנשיא.

הרצוג, כך פורסם, סבור כי נתניהו הוא היחיד שיכול להוביל את הקואליציה לפשרה בעניין זה. היועצת השיבה בשלילה, בנימוק שהדבר נאסר עליו נוכח הפרשנות העדכנית של הסדר ניגוד העניינים שלו, מנובמבר 2020.

אתמול (ראשון) העביר משרד המשפטים את הדברים בכתב, באופן פורמלי, ללשכת ראש הממשלה. המשנה ליועצת לעניינים מינהליים, ד"ר גיל לימון, כתב לראש הסגל במשרד ראש הממשלה צחי ברוורמן כי בהתאם להסדר ניגוד העניינים של נתניהו, הוא "מנוע מלעסוק בכל עניין שיש לו זיקה מהותית להליך המתנהל בעניינו, או לעניין אשר נדון בו".

המשנים ליועצת המשפטית לממשלה, עו"ד עמית מררי ועו"ד גיל לימון, בדיון על הצעת החוק לשינוי פקודת המשטרה, 14 בדצמבר 2022 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

עם זאת, במכתבו של לימון נכללת הבהרה נוספת באשר לגבולות המותר והאסור החלים על ראש הממשלה:

"התבטאויות פומביות של ראש הממשלה שעניינן שמירה על הסדר הציבורי והרגעת הרוחות בקרב הציבור, אינן בגדר התחומים שעליהם חלות ההגבלות הקבועות בהסדר ניגוד העניינים. להבדיל, כל מעורבות ביוזמות המשפטיות ובקשר אליהן, נוגעת לליבת הסדר ניגוד העניינים. עיסוק ראש הממשלה בהן עומד בסתירה לאיסור על פעולה בניגוד עניינים".

עמדתה הזו של בהרב-מיארה אולי מתחייבת מהוראות הדין החלות בנושא, לרבות הכלל האוסר על הימצאות בניגוד עניינים, אך העמדה הזו הולכת והופכת קשה לעיכול במבחן המציאות.

פירושה של העמדה הזו, באופן פרקטי, הוא שלנתניהו מותר לפעול לעצירת היוזמה, אך אסור לו לפעול לקידומה. נגד מותר, בעד אסור. הגישה הזו מהלכת קרוב מאוד לקו של התערבות בגיבוש העמדה המהותית, המדיניותית, של הממשלה.

פירושה של העמדה הזו, באופן פרקטי, הוא שלנתניהו מותר לפעול לעצירת היוזמה, אך אסור לו לפעול לקידומה. הגישה הזו מהלכת קרוב מאוד לקו של התערבות בגיבוש העמדה המהותית, המדיניותית, של הממשלה

כך הסביר זאת גם הכתב המשפטי של חדשות 13, אביעד גליקמן, שצייץ בטוויטר: "אם נתניהו יקרא להקפיא את החקיקה או יגיד שצריך למתן את התוכנית בלי להיכנס לתוכן התוכנית לריסוק מערכת המשפט, אף אחד במשרד המשפטים לא יגיד לו כלום".

שר המשפטים יריב לוין, ח"כ שמחה רוטמן וראש הממשלה בנימין נתניהו במליאת הכנסת, 15 בפברואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

כזכור, במכתבם מלפני שבועיים לנתניהו, הסבירו בהרב-מיארה ולימון מדוע חל איסור גורף על נתניהו לעסוק ביוזמת ההפיכה המשטרית, תוך שנימקו כיצד כל אחד מרכיבי היוזמה עשוי לסייע באופן ישיר לנתניהו, בכובעו כנאשם המשפט פלילי.

כך לגבי שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים; כך לגבי צמצום הביקורת השיפוטית החוקתית ופסקת ההתגברות; כך לגבי ביטול עילת הסבירות; וכך לגבי הפיכת היועצים המשפטיים למינויים פוליטיים.

נתניהו הודיע לבג"ץ עוד באותו יום כי עמדת היועצת המשפטית אינה מקובלת עליו, וביקש פרק זמן של שבועיים על מנת להגיש לבית המשפט את עמדתו בהרחבה, במסגרת העתירה התלויה ועומדת בבית המשפט בנושא הסדר ניגוד העניינים החל עליו.

אמש (ראשון) ביקש נתניהו מבית המשפט עשרה ימים נוספים לגיבוש עמדתו, תוך שציין כי נמסר לו מלשכת היועצת, שבקשתו "לגדר" את הסדר ניגוד העניינים באופן שלא יחול על יוזמת החקיקה המשטרית, לפחות באופן חלקי, עודנה נבחנת.

אמש ביקש נתניהו מבית המשפט עשרה ימים נוספים לגיבוש עמדתו, תוך שציין כי נמסר לו מלשכת היועצת, שבקשתו "לגדר" את הסדר ניגוד העניינים באופן שלא יחול על יוזמת החקיקה המשטרית עודנה נבחנת

ככל שעמדתה של בהרב-מיארה לא תשתנה, היא מחדדת שתי מסקנות, הנוגעות לפרוצדורה שבה מתנהל הדיון הציבורי והפוליטי על יוזמת ההפיכה המשטרית.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נושאת דברים בכנס חיפה למשפט, 15 בדצמבר 2022 (צילום: שיר תורם/פלאש90)

האחת, נוגעת ישירות לתפקודו של ראש הממשלה. אם לנתניהו מותר רק להתערב כדי לעצור את היוזמה, אך לא לפעול כדי לקדמה, עצם נוכחותו בממשלה פוגעת ביכולתה לקדם את המדיניות שבה היא חפצה.

בנסיבות הנוכחיות, ברור לכולם מהי עמדתה של היועצת המשפטית ביחס למהות יוזמת החקיקה. אך גם אם היה מדובר ביוזמת חקיקה מתונה בהרבה, אפשר שעדיין נתניהו עצמו היה מנוע מלגעת בה, גם אם היא עצמה הייתה נחשבת לסבירה ולגיטימית.

העמדה המשפטית, שהיועצת רואה עצמה כמחויבת לה, נכון לעכשיו, היא שנתניהו אינו יכול לעסוק בכל עניין שעשוי להסב לו תועלת במשפטו הפלילי. מסקנה כזו, ובמיוחד ההבהרה שרק פעולה לקידום היוזמה אסורה עליו, להבדיל מפעולה לעצירתה, הולכת ומקרבת את המסקנה שאין די בדיני ניגוד העניינים כדי לפתור את התסבוכת השלטונית שישראל נתונה בה.

מסקנה כזו, ובמיוחד ההבהרה שרק פעולה לקידום היוזמה אסורה עליו, להבדיל מפעולה לעצירתה, הולכת ומקרבת את המסקנה שאין די בדיני ניגוד העניינים כדי לפתור את התסבוכת השלטונית שישראל נתונה בה

כל עוד נתניהו הוא ראש ממשלה, ובמקביל גם עומד לדין פלילי, והממשלה מקדמת שינויים בנושא מערכת המשפט, אין פתרון למשוואה הזו. אם היועצת תגיע למסקנה שאין מוצא מהסבך, היא עשויה לצעוד צעד נוסף לעבר החלטה בדבר נבצרותו של נתניהו.

אולי בשל כך מיהר אתמול יו"ר הקואליציה, ח"כ אופיר כץ, להגיש את "חוק הנבצרות", שמטרתו לייחד את כלי הנבצרות לאי-כשירות פיזית או מנטלית של ראש הממשלה, ולא לנבצרות מסיבות אחרות, כפי שהציע בג"ץ ב-2008. במילים אחרות, גם בהקשר הזה הקואליציה מבקשת לעשות שימוש בכוחה כדי לשנות את הדין החל – לטובת נתניהו.

אופיר כץ נושא דברים במליאת הכנסת, 30 בינואר 2023 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)

המסקנה השנייה היא, כי נראה שגם היועצת המשפטית עצמה מייחלת להתערבות של בג"ץ בעניין זה – בהקשר של ניגוד העניינים של נתניהו או בהקשר של נבצרותו.

נראה שגם היועצת המשפטית עצמה מייחלת להתערבות של בג"ץ בעניין זה – בהקשר של ניגוד העניינים של נתניהו או בהקשר של נבצרותו

נכון למצב המשפטי הנוכחי בישראל, לבג"ץ יש חופש פעולה גדול יותר מזה של היועצת. היא כבולה להוראות הדין, כפי שהיא ואנשי משרדה מפרשים אותן. בית המשפט רשאי גם לפתח את הדין, ולא רק ליישם פסיקות קודמות, בהינתן המצבים החדשים שהמציאות הפוליטית שלנו מזמנת.