כחודשיים לאחר שהממשלה הציגה את ה"רפורמה" שלה במערכת המשפט, אנו ניצבים לכאורה בפני שתי אפשרויות עיקריות: או שחוקי ההפיכה יעברו בכנסת במלואם – או שייפתח משא ומתן ל"רפורמה מרוככת" על בסיס מתווה פרידמן/אלבשן שפורסם בימים האחרונים (שהוא אותה הגברת בשינוי אדרת), ללא עצירת החקיקה.

הצגת הדברים באופן דיכוטומי זה משרתת את מקדמי ה"רפורמה", משום שהיא מאפשרת להם לאיים על חברי האופוזיציה, כי אם נציגיה לא יתייצבו למשא ומתן, מבלי שתוקפא החקיקה – יעבירו את ה"רפורמה" כפי שהיא.

הדבר מייצר תודעה כוזבת, כאילו מתנגדי ה"רפורמה" תלויים בחסדיהם של נתניהו-לוין-רוטמן, בעוד שלמעשה המציאות היא הפוכה לחלוטין: מקדמי ה"רפורמה" הם אלה שזקוקים לסולם בשביל לרדת מהעץ הגבוה מאוד עליו טיפסו, לאחר שלא צפו, ולו בקירוב, את היקף ההתנגדות האזרחית חסרת התקדים לתוכנית ואת ההשלכות המיידיות על כלכלתה, ביטחונה ועל יחסי החוץ של מדינת ישראל.

מקדמי ה"רפורמה" הם אלה שזקוקים לסולם בשביל לרדת מהעץ הגבוה מאוד עליו טיפסו, לאחר שלא צפו, ולו בקירוב, את היקף ההתנגדות האזרחית חסרת התקדים לתוכנית ואת ההשלכות המיידיות

כפי שאפרט להלן, אם "הרפורמה" תעבור בכנסת (כפי שנוסחה במקור או עם שינויים קוסמטיים על בסיס מתווה פרידמן/אלבשן), צפוי בג"ץ לפסול את חלק הארי של סעיפיה, בהתאם לדוקטרינת ה"תיקון החוקתי שאינו חוקתי" שנזכרת בפסיקת בית המשפט העליון עוד משנות ה-60 של המאה שעברה.

ובמקרה של התנגשות משטרית, מבינים גם חברי הקואליציה כי רוב הציבור – בדגש על המשרתים בארגוני הביטחון המורכבים מהציבור היצרני והמשרת במדינה (לרבות שב"כ, שאחראי על פי חוק על "שמירת סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו") – יציית לפסיקת בית המשפט העליון, ולא לממשלה עבריינית.

לכן האיום של נתניהו-לוין-רוטמן הוא איום באקדח ריק, ולמתנגדי ה"רפורמה" אין שום סיבה להסכים לפשרה שלא תכלול עצירה מוחלטת של החקיקה ושלא תשמור באופן מלא על האופי הדמוקרטי של המדינה.

"דמוקרטיה מתגוננת"

אחד מהפרדוקסים של הדמוקרטיה הוא שהיא מספקת למבקשים להחריבה את הכלים הדמוקרטיים לעשות זאת. כדי להתמודד עם הפרדוקס הדמוקרטי, ועל רקע עליית הפשיזם בעולם בשנות השלושים של המאה העשרים, התפתחה במדינות שונות דוקטרינה של "דמוקרטיה מתגוננת".

לפי תפיסה זו, הדמוקרטיה אינה חייבת – ואף אסור לה – לתת בידי אלה המבקשים להחריבה את הכלים הדמוקרטיים שבאמצעותם היא תושמד.

לפי תפיסה זו, הדמוקרטיה אינה חייבת – ואף אסור לה – לתת בידי אלה המבקשים להחריבה את הכלים הדמוקרטיים שבאמצעותם היא תושמד

בשנת 1965, לקראת הבחירות לכנסת השישית, במהלך אקטיביסטי במיוחד, סירב יו"ר ועדת הבחירות המרכזית השופט משה לנדוי (גילוי נאות: השופט לנדוי הוא סבי) לרשום את "רשימת הסוציאליסטים" – שהורכבה בין היתר מחברי הארגון הבלתי-חוקי "אל ארד" – כרשימת מועמדים בבחירות. הנימוק לפסילת הרשימה היה כי יוזמיה שוללים את שלומתה של מדינת ישראל ואת עצם קיומה, וזאת למרות שלא הייתה הוראה חוקית כלשהי שאפשרה ללנדוי לעשות כן.

השופט יואל זוסמן בבית המשפט העליון, 21 באוגוסט 1969 (צילום: עוזי קרן, אוסף דן הדני, הספרייה הלאומית)

החלטתו של לנדוי עמדה במבחן בית המשפט העליון. בפסק הדין התייחס לראשונה השופט יואל זוסמן לא רק לפסילת רשימות מהתמודדות לכנסת, אלא על מצב של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" – שבו הדמוקרטיה תצטרך להגן על עצמה על ידי פסילת חקיקה של הפרלמנט שפוגעת ב"עקרונות-העל של השיטה" (במדינת ישראל מדובר על היותה של המדינה יהודית ודמוקרטית):

"אין לשלול פסלותה של הוראה בחוקה על שום כך בלבד שההוראה עצמה היא חלק מן החוקה. ישנם כללים חוקתיים שהם כה יסודיים והם ביטוי של דין-על-חוקתי, עד כדי לקשור את מחוקק החוקה בכבודו ובעצמו; הוראות חוקה אחרות, שאינן בעלות דרגה כזאת והן עומדות בסתירה לכללים אלה, יכולות להיפסל".

בעשורים שעברו, חזרו שופטי בית המשפט העליון במספר הזדמנויות על עמדה זו של זוסמן. כך, למשל, נכתב על ידי השופט אהרן ברק בבג"ץ התנועה לאיכות השלטון בעניין גיוס תלמידי הישיבות (במקרה זה סבר ברק שלא נכון להחיל את הדוקטרינה על חוק טל, אלא לשמור את השימוש בה למקרים בהם נשללות תכונות המינימום של משטר דמוקרטי):

"יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם".

וכך גם הנשיאה אסתר חיות בבג"ץ בעניין חוק הלאום מבהירה, כי למרות שלישראל אין חוקה רשמית – לא ניתן לפגוע בהיותה של המדינה יהודית ודמוקרטית:

"המערך החוקתי בכללותו אינו מותיר מקום לספק כי קיומה ודמותה של מדינת ישראל באו לה מן השילוב – "יהודית ודמוקרטית" וכי זהו הלב הפועם של "החוקה נוסח ישראל". אכן, המבנה החוקתי שלנו אינו שלם ובהחלט ייתכן כי יתווספו לו קומות והסתעפויות בהמשך הדרך, אך שני עמודי התווך הללו – העמוד היהודי והעמוד הדמוקרטי – הוצבו בו זה מכבר. שלילת איזה מהם מובילה להתמוטטות המבנה כולו".

למרות האמירות לעיל, נמנע בית המשפט עד היום לפסול חקיקה של הכנסת בשל דוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי", אולם די ברור כי אם סעיפי התכנית הנוכחית להרס מערכת המשפט יעברו בכנסת, תהיה זו הפעם הראשונה בה ייאלצו שופטיו להשתמש בה.

התגייסות אזרחית חסרת תקדים

עקרון הפרדת הרשויות והשמירה על זכויות האדם הם ממאפייניה הבסיסיים ביותר של שיטת המשטר הדמוקרטית, ובוודאי ששופטי בית המשפט העליון לא יקבלו את ההסבר הילדותי של שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת החוקה, ח"כ שמחה רוטמן, לפיה ה"רפורמה" היא-היא התגלות הדמוקרטיה עצמה "משום שהיא מייצגת את רצון הרוב".

נזכיר, כי ההסבר הטוב ביותר שהצליחו חברי הקואליציה לתת לשאלה "מי יבטיח כי זכויות האדם יישמרו לאחר הרפורמה" הוא כי "הרקורד של סמוטריץ' בהגנה על זכויות אדם מוצלח מזה של בית המשפט העליון".

נזכיר, כי ההסבר הטוב ביותר שהצליחו חברי הקואליציה לתת לשאלה "מי יבטיח כי זכויות האדם יישמרו לאחר הרפורמה" הוא כי "הרקורד של סמוטריץ' בהגנה על זכויות אדם מוצלח מזה של בית המשפט העליון"

אם היה בעבר חשש מסוים שהיועצת המשפטית לממשלה ובית המשפט העליון יחששו מהתנגשות משטרית עם הממשלה עקב מסע ההסתה והדה-לגיטימציה שהם עוברים, הרי שכיום, לאחר ההתגייסות האזרחית חסרת התקדים והמרגשת של אזרחי המדינה כנגד ה"רפורמה" ומתן הרוח הגבית לשלטון החוק – ניתן לומר בביטחון רב שאין חשש כזה. למעשה, זהו אחד ההישגים הגדולים ביותר של המחאה ואחת הסיבות העיקריות להמשיך אותה.

בזכות המחאה אנחנו נמצאים כעת במצב בו אין שום סיבה שנתפשר על הדמוקרטיה לטובת מחריביה, ומי שצריכים לשאוף לפשרה הם חברי הקואליציה בלבד, שטיפסו על עץ גבוה מאוד וכבר הספיקו לחולל נזק עצום בהתנהגותם חסרת האחריות.

עורך דין עצמאי בתחום הליטיגציה האזרחית-מסחרית החרד לגורל הדמוקרטיה הישראלית ושלטון החוק במדינה.