שלוש קבוצות של משיבים יטענו מחר (שלישי) מול עשר קבוצות העותרים וידידי בית המשפט, במסגרת הדיון ההיסטורי שיתקיים בבג"ץ בהרכב מלא של 15 שופטים, בעתירות לביטול סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה.

שלוש הקבוצות הן הכנסת, הדרג הפוליטי בממשלה, והיועצת המשפטית לממשלה. ומאחר שעמדת היועצת המשפטית כדעת העותרים – כי יש לקבל את העתירות ולהורות על ביטול הסעיף – נותרו למעשה רק נציגי הכנסת והממשלה עצמה, להתגונן מפני קבלת העתירות.

אתמול (ראשון) פרסמו השופטים, באופן חריג, לוח זמנים לדיון – אשר יועבר בשידור חי – כך שכל קבוצה של עותרים או משיבים ידעו מראש כמה זמן יוקצה להם במהלך הדיון ויתכוננו בהתאם.

בדרך כלל, בדיון ראשון בעתירה, העותרים הם אלה הטוענים ראשונים, אחריהם המשיבים ולבסוף ניתנת לעותרים זכות תגובה קצרה. מאחר שבמקרה של בג"ץ הסבירות בית המשפט הוציא צו על-תנאי (אף שטרח להצהיר כי הדבר נעשה מטעמים טכניים בלבד), הדיון יתקיים במתכונת של דיון אחרון בעתירה: קודם כל יטענו המשיבים, אחר כך העותרים, ולבסוף תינתן זכות המילה האחרונה למשיבים.

הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון בדיון על מינויו של אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הדיון צפוי להימשך שעות ארוכות. הוא יתחיל בתשע בבוקר עם טיעונים בני שעה אחת כל אחד של נציגי הכנסת, הממשלה והיועצת המשפטית; לאחר מכן יטענו נציגי העותרים, שקיבלו זמן טיעון שנע בין 10 ל-25 דקות לכל קבוצה. ולבסוף יוכלו המשיבים להגיב.

בסבירות גבוהה, הדיון יסתיים רק בשעות הערב, ולא צפויה להינתן מחר כל החלטה. הכותרות שיצאו – אם יצאו – מהדיון, יתמקדו בשאלות שהשופטים ישאלו, או בדברים שיגידו; אלא אם יחליטו לגזור על עצמם שתיקה ופני פוקר.

בסבירות גבוהה, הדיון יסתיים רק בשעות הערב, ולא צפויה להינתן מחר כל החלטה. הכותרות שיצאו – אם יצאו – מהדיון, יתמקדו בשאלות שהשופטים ישאלו, או בדברים שיגידו

למה כל זה חשוב? כי בעלי האוזן המוזיקלית, שיעקבו אחרי השידור החי וינסו לגזור מסקנות כלשהם על עמדתם הצפויה של השופטים, מתוך הדברים שייאמרו בדיון, צפויים לקבל את המנה העיקרית מהתבשיל הזה מייד בהתחלה.

נציג הכנסת, עו"ד יצחק ברט, יטען ראשון, ולאחריו עו"ד אילן בומבך שנשכר באופן פרטי לייצג את הממשלה ואת שר המשפטים יריב לוין, לאחר שהתברר שעמדת היועצת המשפטית לממשלה הפוכה מזו של הדרג הפוליטי.

האופן שבו שופטים מגלים טפח מעמדתם במהלך דיונים מהסוג הזה, לא מגיע בדרך של הצהרות עם סימני קריאה מצד השופטים. זה מגיע בדרך של שאלות מתוחכמות המופנות לצדדים.

עו"ד אילן בומבך, פרקליטו של בועז יוסף, בבית המשפט העליון בדיון על העתירות נגד "חוק טבריה", 30 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מטבע הדברים, השופטים משחקים את "פרקליטו של השטן" ומאתגרים כל טוען – בין אם עותר או משיב – בשאלות המהדהדות את העמדה ההפוכה. אך מול מי שטוען בשם צד המחזיק בעמדה הפוכה מזו של השופט, הם מתאמצים יותר.

לכן, כדאי יהיה לעקוב אחר שאלותיהם של השופטים לנציג הכנסת ולעורך הדין של הממשלה, כבר בפתיחה. זו עשויה להיות המנה העיקרית, שתגלה מי מבין השופטים אינו מקבל, לפחות באופן אוטומטי, את העמדה שיציגו שני עורכי הדין המוכשרים שיטענו בשם שתי הרשויות הללו – עמדה שלפיה לבג"ץ כלל אין סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד.

כדאי לעקוב אחר שאלות השופטים לנציג הכנסת ולעורך הדין של הממשלה. זו עשויה להיות המנה העיקרית, שתגלה מי מבין השופטים אינו מקבל, לפחות באופן אוטומטי, את העמדה שיציגו שני עורכי הדין

השאלה האם לבית המשפט יש סמכות לבחון בכלל חוקתיות של חוק יסוד, היא השאלה האחת מבין שתי השאלות המרכזיות שבית המשפט ישאל את עצמו. בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית ועוברים את משוכת הסמכות, השאלה השנייה היא האם סעיף הסבירות שבחוק יסוד השפיטה אכן מצדיק התערבות שיפוטית בו, בדרך של ביטולו או בדרך יצירתית אחרת.

במילים אחרות: האם סעיף זה אכן מאיין את אחד משני ערכי היסוד של המדינה, יהודית ודמוקרטית, דהיינו מביא את המשטר של ישראל למקום שאינו דמוקרטי.

כאמור, הן עמדת הכנסת והן עמדת הממשלה היא שלבית המשפט אין סמכות לעסוק בביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. אך יש הבדלים של ממש בין שתי העמדות.

היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד שגית אפיק, בדיון בוועדת החוקה, 5 בפברואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

חוק הכנסת מחייב את אנשי הייעוץ המשפטי לכנסת להתייצב בבית משפט בכל הליך שבו נדונה חוקתיותו של חוק – ומקל וחומר, חוק יסוד – ולהשמיע טענות "להוכחת תוקפו".

כלומר, לייעוץ המשפטי של הכנסת אין מנדט להשמיע טיעון התומך בעמדת העותרים, שיש לבטל את החוק. יועמ"שית הכנסת שגית אפיק אינה זכאית לאותה חירות מקצועית-מוסדית שממנה נהנית היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה.

לייעוץ המשפטי של הכנסת אין מנדט להשמיע טיעון התומך בעמדת העותרים, שיש לבטל את החוק. יועמ"שית הכנסתאינה זכאית לאותה חירות מקצועית-מוסדית שממנה נהנית היועצת המשפטית לממשלה

העמדה הזו מובילה לפעמים את הכנסת להשמיע עמדה מורכבת בבית המשפט. מצד אחד, היא ממלאת פורמלית אחר מצוות המחוקק ומשמיעה טענות להגנה על החוק ולדחיית העתירות. ומצד שני, היא מצביעה על הקשיים, הפגמים והבעיות הגלומות בדבר החקיקה הנבחן על ידי בית המשפט.

כזה הוא בדיוק המצב בנוגע לסעיף הסבירות. היועץ המשפטי של ועדת החוקה, ד"ר גור בליי, השמיע כזכור טענות נוקבות נגד סעיף הסבירות, שרק הלך והקצין במהלך דיוני החקיקה. עמדתו של בליי מובאת בהרחבה בכתב התשובה שהגישה הכנסת לבית המשפט.

בנוסף, מביאה תשובת הכנסת את עמדתה של היועצת המשפטית לכנסת עצמה. "חוק היסוד כפי שהתקבל מייצר הסדר שמעורר שאלות שונות ומורכבות רבה", נכתב בה, "היועצת המשפטית לכנסת סבורה גם כעת, שמוטב היה שהוועדה תאמץ נוסח הכולל פתרונות לחלק מהמורכבויות".

היועץ המשפטי של ועדת החוקה, ד"ר גור בליי, ויו"ר הוועדה, ח"כ שמחה רוטמן, מתווכחים במהלך דיון בוועדה על המהפכה המשפטית, 28 בפברואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לעומת העמדה המורכבת והרב-רובדית שמציגה הכנסת, תשובתה של הממשלה לעתירות היא חד-ממדית. "בית המשפט מנוע מלתת סעד בדבר תוקפו של חוק יסוד או של תיקון לחוק יסוד", כתב עו"ד בומבך בשם הממשלה, "בית המשפט איננו שליט כל-יכול הנהנה מעליונות על חוק היסוד שהסמיך אותו".

מעניין אם מי מהשופטים ישאל את בא-כוח הממשלה אם היא ערה לדבשת שעל גבה. שכן, חוקי ההפיכה המשטרית שהיא חוקקה ומאיימת עוד לחוקק עתידים להפוך את הממשלה עצמה לשליט כל-יכול הנהנה מעליונות על כל נורמה משפטית אחרת.