היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה והמשנה שלה לעניינים מנהליים, ד"ר גיל לימון, האשימו בימים האחרונים את מזכיר הממשלה יוסי פוקס בכך שהוא ניפק חוות דעת משפטית על יישום פסק דין בג"ץ בעניין גיוס תלמידי הישיבות, ובכך חרג מסמכותו ומגבולות תפקידו. פוקס, מצידו, הכחיש כי מדובר בחוות דעת משפטית וטען שמכתבו עסק ב"עניינים מנהליים-מקצועיים" בלבד.

מי צודק?

שלשום (רביעי) כתב לימון לפוקס, כי "מזכיר הממשלה אינו מוסמך לתת חוות דעת משפטיות לממשלה, וכי הממשלה אינה יכולה להסתמך על חוות דעת כזו". מכתבו של פוקס מיום שני השבוע, טען לימון, "נועד לאפשר לממשלה לפעול בניגוד לדין בתחום הגיוס".

"מזכיר הממשלה אינו מוסמך לתת חוות דעת משפטיות לממשלה, וכי הממשלה אינה יכולה להסתמך על חוות דעת כזו". מכתבו של פוקס מיום שני השבוע, טען לימון, "נועד לאפשר לממשלה לפעול בניגוד לדין בתחום הגיוס"

מכתבו של לימון שפך אור על הטענות שהעלתה בהרב-מיארה עצמה במכתבה לראש הממשלה בנימין נתניהו מיום שלישי השבוע, שבו קבלה על תהליכי עבודה משובשים של הממשלה, לרבות "הסתמכות על חוות דעת משפטיות של מי שאינו מוסמך לכך, גורם פרטי או מזכיר הממשלה".

בתגובה למכתבו של לימון, הודיע פוקס כי מדובר ב"טענות סרק נגד עבודתו המקצועית של מזכיר הממשלה", וכי מכתבו-שלו בסך הכול "עסק בביקורת על ההתערבות החריגה (בחוסר סמכות) של הייעוץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו המקצועי של צה"ל".

המשנה ליועצת המשפטית לממשלה גיל לימון בדיון של ועדת החוץ והביטחון בנושא גיוס תלמידי ישיבות. 24 ביוני 2024 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

רקע קצרצר: לפני חודש וחצי נתן בית המשפט העליון את פסק דינו בעניין גיוס תלמידי הישיבות. השופטים קבעו פה-אחד כי בהיעדר חוק ייעודי המסדיר את נושא תלמידי הישיבות, יש לגייסם לשירות צבאי כמו כל מועמד אחר לשירות ביטחון, בהתאם להוראות הכלליות הקבועות בחוק שירות ביטחון.

החלטת הממשלה מיוני 2023 שהורתה לצבא להימנע מלגייס תלמידי ישיבות – בוטלה, מאחר שהיא כוללת הנחיה לנקוט אכיפה סלקטיבית ומפלה.

אשר לכוונת המדינה לגייס בשלב ראשון 3,000 תלמידי ישיבות – מעבר ל-1,800 המתגייסים ממילא בממוצע מדי שנה – השופטים לא הביעו דעה, אך קבעו כי גם יישום הדרגתי של הדין מחייב פעולה בהתאם לכללי המשפט המנהלי.

אשר לכוונת המדינה לגייס בשלב ראשון 3,000 תלמידי ישיבות – השופטים לא הביעו דעה, אך קבעו כי גם יישום הדרגתי של הדין מחייב פעולה בהתאם לכללי המשפט המנהלי

הבה נפרק, אם כך, את מכתבו של פוקס, כדי לגלות האם מדובר בחוות דעת משפטית, או במכתב מנהלי-מקצועי.

כבר בסעיף 1 למכתבו, מייצר פוקס פרשנות משלו לפסק דין בג"ץ. הוא קובל על "ההנחיות האופרטיביות" שהעביר לימון במכתבו ליועץ המשפטי למערכת הביטחון איתי אופיר, וזאת "אף שבג"ץ קבע בסעיף 60 לפסק הדין כי העתירות שלפניו אינן המסגרת לדיון בפרטים הנוגעים לאופן אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון וכי על רשויות הצבא להפעיל את סמכותם ולבצע פעולות לגיבוש תוכנית לגיוס מדורג של תלמידי הישיבות".

מזכיר הממשלה יוסי פוקס (משמאל) עם עו"ד דורון טאובמן שייצג את הממשלה בדיון בבג"ץ בעניין גיוס תלמידי ישיבות, 2 ביוני 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

זה פשוט: התיימרותו של פוקס לתת פירוש משלו לפסק הדין, השונה מהפרשנות שנותן הייעוץ המשפטי לממשלה לפסק הדין, מהווה חוות דעת משפטית.

בצורה פשטנית אפשר לקבוע, כי אין זה מתפקידו של איש, זולת אנשי הייעוץ המשפטי, לקרוא פסקי דין שהמדינה צד להם, ולקבוע את משמעותם. זוהי עבודה משפטית, לא עבודה "מנהלית-מקצועית"; בדיוק כפי שאין זה מתפקידו של מזכיר הממשלה או כל פקיד בכיר אחר, לקרוא מאזנים כלכליים ולקבוע להם משמעות הסותרת את עמדת אנשי החשב הכללי.

מלבד זאת, פוקס גם טועה בפרשנותו. אף שבג"ץ לא חיווה דעה באשר להצהרת המדינה בדבר כוונתה לגייס את תלמידי הישיבות באופן הדרגתי, הוא קבע שיש לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי.

מלבד זאת, פוקס גם טועה בפרשנותו. אף שבג"ץ לא חיווה דעה באשר להצהרת המדינה בדבר כוונתה לגייס את תלמידי הישיבות באופן הדרגתי, הוא קבע שיש לפעול בהתאם לכללי המשפט המנהלי

גם אם כללים אלה לא פורטו בפסק הדין הנוכחי, הם מעוגנים בפסיקה רבת שנים, וזהו בדיוק תפקידו של הייעוץ המשפטי: לנסח עבור גורמי הרשות המבצעת את הכללים המחייבים בנסיבות הנוכחיות.

מלבד זאת, השופטים טרחו וציינו כי "על הפוקד להפעיל את סמכותו מתוך התייחסות שוויונית לכל יוצא צבא כהגדרתו בחוק" (דהיינו – מועמד לגיוס). מכאן כי הייעוץ המשפטי לא רק רשאי, אלא חייב להנחות את כלל גורמי הרשות המבצעת, לרבות הגורמים הרלוונטיים בצה"ל, בדבר חובתם לפעול בהתאם להוראות הדין בנקיטת הצעדים לגיוס תלמידי הישיבות.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה באירוע הפרידה מהמפכ"ל היוצא קובי שבתאי, 14 ביולי 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

לכן, אין שחר לטענתו של פוקס כלפי לימון, לפיה "מכתבך נראה כהתערבות בשיקול דעתו המקצועי של צה"ל לקבוע למי, מתי ואיך להוציא צווי גיוס".

לימון כתב לפני כשלושה שבועות כי "המצב המשפטי מחייב הוצאת צווי גיוס באופן מיידי, בהיקף הנדרש על מנת להביא למידת ההתייצבות הדרושה, על פי הערכת גורמי המקצועי בצה"ל".

מבחינתו של פוקס, העובדה שהסמכות להוציא צווי גיוס מסורה בידי צה"ל ולא בידי הממשלה, משמעותה שהייעוץ המשפטי אינו רשאי להנחות את גורמי המקצוע.

מבחינתו של פוקס, העובדה שהסמכות להוציא צווי גיוס מסורה בידי צה"ל ולא בידי הממשלה, משמעותה שהייעוץ המשפטי אינו רשאי להנחות את גורמי המקצוע

זוהי עמדה מופרכת, כמובן, שכן כשם שהממשלה עצמה אינה רשאית ליישם מדיניות, אפילו זמנית, של פטור גורף לקבוצת אוכלוסייה שלמה, קל וחומר שגורמים מקצועיים ברשות המבצעת – ובמקרה זה בצה"ל – אינם רשאים לפעול כך. מכאן ההנחיה המתחייבת של הייעוץ המשפטי.

בהמשך מכתבו, פוקס טוען כי הייעוץ המשפטי לממשלה שוגה בהבנת פסק הדין של בג"ץ, ביחס לקבוצת האוכלוסייה שכלפיה הוא מיועד: מבחינת פוקס, העתירות ופסק הדין עסקו בצורך לגייס את "בני הציבור החרדי" בכלל, ולא התמקד בגיוס תלמידי ישיבות.

דיון בפני הרכב של תשעה שופטים בבג"ץ על חוק הגיוס, 2 ביוני 2024 (צילום: Amit Shabi/POOL)

לכן, מבחינת מזכיר הממשלה, אין כל קושי בהחלטתם של גורמי הצבא "לתת עדיפות ראשונית למועמדים לשירות ביטחון שאין תורתם אומנותם או שלא רק תורתם אומנותם".

לא ברור מה גרם לפוקס להשמיע טענה כה שגויה. הביטוי "תלמידי הישיבות" מופיע בפסק דינו של בג"ץ למעלה מ-80 פעמים. ההוראות האופרטיביות שבפסק הדין, עניינן בחובתם של הממשלה וצה"ל לגייס את תלמידי הישיבות "שתורתם אומנותם".

הביטוי "תלמידי הישיבות" מופיע בפסק דינו של בג"ץ למעלה מ-80 פעמים. ההוראות האופרטיביות שבפסק הדין, עניינן בחובתם של הממשלה וצה"ל לגייס את תלמידי הישיבות "שתורתם אומנותם"

על החובה לגייס חרדים בני 18 שעובדים ואינם לומדים, אין צורך להכביר מילים. אף בתקופה שבה שרר חוק שהעניק פטור או דחיית שירות לתלמידי ישיבות, הייתה השתמטותם של אלה משירות צבאי בלתי חוקית.

מכל מקום, גם הניסיון – המופרך – של פוקס לאפיין את "תכליתו של פסק הדין", הוא בבחינת פלישה לתחום המקצועי של הייעוץ המשפטי. על אף שהוא מחשיב את עצמו משפטן העולה בכמה דרגות על טירונים מסוגם של לימון ובהרב-מיארה, אין זה מתפקידו של מזכיר הממשלה לקרוא תיגר על חוות דעתם המשפטית ועל ההנחיות המשפטיות שהם נותנים לרשות המבצעת, בהתבסס על הוראות הדין ופסיקת בית המשפט.

אם הרצון להיות שותף לעשייה המשפטית בוער בקרבו של פוקס, הוא מוזמן להגיש מועמדות להתמחות במחלקת ייעוץ וחקיקה.