בית המשפט העליון של אהרן ברק פסק בשנת 2006, על חודו של קול, להותיר על כנו את התיקון לחוק האזרחות, האוסר על איחוד משפחות של פלסטינים ואזרחי ישראל בתחומי ישראל.

בית המשפט העליון של אסתר חיות קיבל בינואר 2024, על חודו של קול, את העתירות נגד ביטול עילת הסבירות והחזיר לחיים את הביקורת השיפוטית האפקטיבית על החלטות הממשלה והמינויים הממשלתיים.

בדיוק שנה לאחר מכן, בית המשפט העליון של עוזי פוגלמן, בימים האחרונים שבהם הוא רשאי לחתום על פסקי דין, קיבל אתמול (חמישי) על חודו של קול את העתירות נגד "חוק בן גביר" ופסל את הסעיף המאפשר לשר דריסת רגל בקביעת מדיניות בתחום החקירות.

פסק הדין המונומנטלי, על 237 עמודיו, שבו כל אחד מתשעת שופטי ההרכב כתב פסק דין משלו, ייכנס אוטומטית להיכל התהילה של בית המשפט העליון, כאחד ממקבץ פסקי הדין שבמסגרתם בוטלה חקיקה ראשית

פסק הדין המונומנטלי, על 237 עמודיו, שבו כל אחד מתשעת שופטי ההרכב כתב פסק דין משלו, ייכנס אוטומטית להיכל התהילה של בית המשפט העליון, כאחד ממקבץ פסקי הדין שבמסגרתם בוטלה חקיקה ראשית. זאת למרות שבשורה התחתונה רוב-רובו של התיקון לפקודת המשטרה, שנחקק בדצמבר 2022 ערב הקמת הממשלה, נותר על כנו ובית המשפט ביטל סעיף אחד ויחיד מתוכו.

דיון בבית המשפט העליון בעתירות נגד פקודת המשטרה, 18 ביוני 2024

ביום שני הקרוב יחלפו שלושת החודשים הנתונים לכל שופט ממועד פרישתו לגמלאות, להשלים את כתיבת פסקי דינו. בבית המשפט העליון, פירושו של ההסדר הזה הוא שסמוך לתום שלושת החודשים מתפרסמים כל פסקי הדין המשמעותיים שהשופט הפורש ישב בהרכבים שדנו בהם.

כשהשופט הפורש הוא הנשיא – ובמקרה של פוגלמן, ממלא-מקום הנשיא – פירוש הדבר הוא התיקים החשובים והמרכזיים ביותר שבהם עסק העליון בתקופה שבה הוא עמד בראשו.

לפיכך, עיתוי פרסומו של פסק הדין בעניין תיקון 37 לפקודת המשטרה היה ידוע מראש. מה שלא היה ידוע הוא שבין המחנות בתוככי העליון יתפתח מאבק איתנים, שבו ניצח המחנה הליברלי פעם נוספת, ושוב על חודו של קול.

אחרי שניתן פסק הדין בעניין הסבירות, היו מי שטענו שהמחנה הליברלי בעליון הולך ונעלם עם כל פרישה. והנה מתברר שגם בעידן שאחרי אסתר חיות וענת ברון, עדיין מתגבש רוב לפסילתו של סעיף בחוק.

אחרי שניתן פסק הדין בעניין הסבירות, היו מי שטענו שהמחנה הליברלי בעליון הולך ונעלם עם כל פרישה. והנה מתברר שגם בעידן שאחרי אסתר חיות וענת ברון, עדיין מתגבש רוב לפסילתו של סעיף בחוק

לפוגלמן, שהוביל את חמשת שופטי הרוב, הצטרפו הנשיא המיועד יצחק עמית והשופטים עופר גרוסקופף, יחיאל כשר ויעל וילנר. את דעת המיעוט המרכזית כתב הנשיא העתידי המיועד ומנהיג המחנה השמרני, נעם סולברג. בעמדתו צידדו השופטים אלכס שטיין, יוסף אלרון וגילה כנפי-שטייניץ.

ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון עוזי פוגלמן בדיון בעתירות נגד פקודת המשטרה, 18 ביוני 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אבל החלוקה הזו נכונה רק ממעוף הציפור. בפועל, פסק הדין מספק מניפה נאה של מגוון העמדות בעליון בשורה של נושאים שהם חלק מתפיסות עולם שיפוטיות, באופן המאפשר ממש למפות היכן ממוקם כל אחד מהשופטים על הסקאלה. כל שופט ומאפייניו.

איש אינו נוהג לשייך את השופטים יעל וילנר ויחיאל כשר למחנה הליברלי. שניהם היו בדעת מיעוט בפסק הדין בעניין הסבירות. והנה כעת שניהם תמכו בפסילת הסעיף הקיצוני ב"חוק בן גביר", על אף שבעיני כל אחד מהם, פסילת סעיף בחקיקה ראשית על ידי בית המשפט העליון הוא מעשה קיצוני, נדיר וקשה. הם השניים שהעניקו את הרוב לפוגלמן בסופו של יום.

איש אינו נוהג לשייך את השופטים וילנר וכשר למחנה הליברלי. שניהם היו בדעת מיעוט בפסק הדין בעניין הסבירות. והנה כעת שניהם תמכו בפסילת הסעיף הקיצוני ב"חוק בן גביר"

סעיף 8ד לפקודת המשטרה, שנחקק במסגרת התיקון לחוק, עניינו לא בהתוויית מדיניות כללית של השר לעבודת המשטרה – בית המשפט פסק בדעת רוב כי בעיגון סמכותו הכללית של השר אין משום שינוי ביחס למצב הקיים – אלא בהתוויית מדיניות מיניסטריאלית ב"תחום החקירות".

אף שאין בכך כדי להתיר לשר להתערב בחקירה קונקרטית, השר רשאי לפי הסעיף לקבוע "סדרי עדיפויות עקרוניים", וזאת תוך היוועצות עם המפכ"ל וחובת "שמיעה" בלבד של עמדת היועצת המשפטית לממשלה.

השופטים כשר, וילנר וגרוסקופף החליטו להצטרף לשורה התחתונה של פוגלמן ועמית ולפסול את הסעיף, אך לא בשל אותם נימוקים, אלא בשל ניתוק הזיקה בין מדיניות ההעמדה לדין, שעליה אמון היועץ המשפטי לממשלה, לבין מדיניות החקירות, העוברת לפי סעיף זה לידיו של השר לביטחון לאומי.

שופטת בית המשפט העליון יעל וילנר, יולי 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"ניתוק הזיקה בין שתי חוליות אלו", כתבה השופטת וילנר, "מאפשר מצב דברים בלתי נסבל, שבגדרו יימצא אדם נחקר מבלי שלחקירתו תהיה תוחלת במישור התביעה. הסדר המאפשר 'נתק' מעין זה – חקירה ללא אופק של העמדה לדין – מעקר את התכלית הראויה שביסוד סמכויות החקירה".

לעומתם, השופט אלרון פחות התרשם מהחומרה הגלומה בדריסת הרגל שהשר קיבל בתחום החקירות. הוא הדגיש כי בכל מקרה השר אינו רשאי, "לא במפורש ולא במשתמע ולא בכל צורה אחרת להתערב בהחלטות המשטרה ביחס לחקירה קונקרטית", והבהיר כי אם החוק היה מאפשר לשר להתערב בחקירות פרטניות, הוא – אלרון – היה בוודאי מצדד בפסילתו.

השופט אלרון פחות התרשם מהחומרה הגלומה בדריסת הרגל שהשר קיבל בתחום החקירות. הוא הדגיש כי בכל מקרה השר אינו רשאי, "לא במפורש ולא במשתמע…להתערב בהחלטות המשטרה ביחס לחקירה קונקרטית"

העובדה שבטרם גיבוש "מדיניות השר בתחום החקירות" הוא יצטרך גם להיוועץ עם המפכ"ל, גם לשמוע את עמדת היועמ"שית וגם לפרסם את המדיניות, מייצרת לדעת אלרון שרשרת של בלמים שימנעו גיבוש מדיניות בלתי ראויה.

השופט סולברג, שביקש לדחות את העתירות במלואן, הזהיר את עצמו שלא להכניס לסך שיקוליו במסגרת העתירות החוקתיות הללו, את זהותו של היושב על כס השר לביטחון לאומי בעת הזו.

"עסקינן בעתירות חוקתיות; עלינו לבחון את החוק המונח לפנינו, ככל הניתן, במבט צלול, צופה פני עתיד רחוק", כתב סולברג. "עלינו לשמור על המצפן, ולהבחין הבחן היטב בין טענות הנוגעות לחוקתיות החוק כשלעצמו, לבין טענות שעניינן ביישׂוּמים פסולים – מסתברים יותר או פחות – מנוגדים לחוק, של סעיפי התיקון השונים".

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג, ספטמבר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופט שטיין הציב את עצמו הפעם בנקודת הקיצון, אף מעבר לסולברג, וקבע כי בתיקון החקיקתי כשלעצמו אין שום פסול. "האפשרות ההיפותטית של שימוש לרעה בחוק אינה הופכת אותו לבלתי-חוקתי", כתב שטיין, "בחינת חוקתיותו של חוק אינה יכולה לצאת מתוך נקודת הנחה כי הגורם המוסמך יעשה שימוש לרעה בסמכויות שהוענקו לו או יפעילן שלא כדין".

"האפשרות ההיפותטית של שימוש לרעה בחוק אינה הופכת אותו לבלתי-חוקתי. בחינת חוקתיותו של חוק אינה יכולה לצאת מתוך נקודת הנחה כי הגורם המוסמך יעשה שימוש לרעה בסמכויות או יפעילן שלא כדין"

ובמילים אחרות – גם שטיין גזר על עצמו עיוורון מוחלט מהעובדה שהשר איתמר בן גביר הוא לא רק זה שיזם את חקיקת התיקון לחוק, אלא גם מי שאוחז כעת בסמכותו מכוחו של התיקון.

שתי הערות צופות פני עתיד ביחס לפסק דינו של פוגלמן – לבטח, אחד האחרונים שעליהם יחתום אחד הבולטים בשופטי ישראל בקריירה השיפוטית שלו.

האחת נוגעת למשקל שמייחס פוגלמן למכלול העולה מתיקון 37 לפקודת המשטרה, על מה שיש בתיקון וגם על מה שאין בו. פוגלמן קובע כי העדרה של "הוראת ממלכתיות" שתאזן את דריסת הרגל הפוליטית של השר בקביעת מדיניות המשטרה, מהווה "שתיקה מדעת" שיש לה משקל בבחינה החוקתית.

מתן משקל נכבד ל"אין" החקיקתי מהווה גישה חדשנית, שזכרה לא בא למשל בפסק הדין בעניין חוק הלאום, שם קבלו העותרים על היעדר הוראת שוויון.

השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר ומפכ"ל המשטרה דניאל לוי, 23 בספטמבר 2024 (צילום: אורן בן חקון/פלאש90)

ההערה השנייה נוגעת למהלך יצירתי אקטיביסטי של פוגלמן, ביחס לאותם סעיפים בתיקון שלא נפסלו – וספציפית ביחס לסעיף המעניק לשר אפשרות לגבש מדיניות כללית ביחס לעבודת המשטרה.

פוגלמן מכנה את גישתו "מתווה פרשני" שמטרתו יצירת "פרשנות מקיימת", כך שהסעיף בחוק יוכל להיחשב לחוקתי. בין היתר – מתן משקל ניכר לעמדת המפכ"ל בגיבוש מדיניות השר, אי-פגיעה בעצמאות שיקול הדעת של המפכ"ל, חובת היוועצות עם היועצת המשפטית לממשלה, וחובת פרסום המדיניות מראש.

יש צדק בהערתה של השופטת וילנר, שאין מדובר בדיוק בפרשנות מקיימת, אלא יותר ב-"Reading In", מהלך שיפוטי אקטיביסטי בהרבה.

ומילה אחרונה על היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה.

בעוד שבשלבים הראשונים היועמ"שית טענה שניתן להסתפק בפרשנות מקיימת ביחס לכלל הסעיפים שנוספו לחוק בתיקון 37, בסופו של דבר היא תמכה בביטול סעיף 8ד הנוגע להתערבות השר במדיניות החקירות

בשלבים המאוחרים של הדיון בעתירה, היועצת הקשיחה את עמדתה נגד החוק. בעוד שבשלבים הראשונים היא טענה שניתן להסתפק בפרשנות מקיימת ביחס לכלל הסעיפים שנוספו לחוק בתיקון 37, כדי להגביל את ההתערבות הפוליטית בעבודת המשטרה, בסופו של דבר היא תמכה בביטול סעיף 8ד הנוגע להתערבות השר במדיניות החקירות.

היועמ"שית גלי בהרב מיארה בוועדת חוקה בכנסת, 18 בנובמבר 2024 (צילום: יוזנתן זינדל/פלאש90)

שופטי הרוב גמלו ליועצת אתמול על אומץ הלב שהפגינה, ופסק הדין שניתן מתיישר עם העמדה שנקטה. מלבד אנחת הרווחה שבוודאי נשמעה אתמול ברחוב צלאח א-דין מלשכת היועצת, יש בכך גם הפגנת אמון וגיבוי של בית המשפט בנציגתו הבכירה של שלטון החוק בקרב הרשות המבצעת.

שופטי הרוב גמלו ליועצת אתמול על אומץ הלב שהפגינה, ופסק הדין שניתן מתיישר עם העמדה שנקטה. יש בכך הפגנת אמון וגיבוי של בית המשפט בנציגתו הבכירה של שלטון החוק בקרב הרשות המבצעת