פסק דינו של בג"ץ שניתן שלשום (ראשון) בנושא שאלת הייצוג הנפרד לחברי הממשלה בעתירות שבהן עמדת היועצת המשפטית לממשלה הפוכה מעמדת הממשלה – אינו מספק תשובה מקיפה לשאלה האם בג"ץ יגבה את היועצת ביום הדין, ויבטל החלטה אפשרית של ממשלת ישראל להדיח אותה מכהונתה. אך הוא בהחלט מספק הצצה לדיון שיתקיים בין השופטים, אם וכאשר נגיע אל פי התהום של משבר משטרי.
בפסק הדין דחו פה אחד שלושת השופטים – נעם סולברג, דפנה ברק-ארז וחאלד כבוב – את עתירתו של השר לביטחון לאומי לשעבר איתמר בן גביר, שדרש כי יותר לו להיות מיוצג בייצוג משפטי נפרד, במסגרת עתירה מנהלית שהוגשה נגד החלטתו לקדם את קצין המשטרה מאיר סויסה לדרגת סגן-ניצב.
היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה הודיעה לבן גביר, עוד לפני שהעניק את הדרגה בטקס חגיגי לקצין המשטרה, כי הוא מנוע מלעשות כן, מאחר שנגד סויסה הוגש כתב אישום בשל הוראתו להשליך רימוני הלם על מפגינים בקפלן בשנת 2023.
בן גביר התעלם, העלה את סויסה בדרגה ומינה אותו למפקד תחנת משטרה. עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים הקפיאה את המינוי, והיועצת דחתה את בקשתו של בן גביר להתיר לו ייצוג נפרד
בן גביר התעלם, העלה את סויסה בדרגה ומינה אותו למפקד תחנת משטרה. עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים הקפיאה את המינוי, והיועצת דחתה את בקשתו של בן גביר להתיר לו ייצוג נפרד באותה עתירה. מכאן עתירתו לבג"ץ.
השורה התחתונה של כל אחד מהשופטים זהה: עתירתו של בן גביר נדחתה, החלטתה של היועצת שלא לאפשר לבן גביר ייצוג נפרד זכתה לגיבוי.
ואולם בפסק הדין נפרשת מחלוקת רחבה בין גישתה של ברק-ארז, המעניקה גיבוי מלא ושיקול דעת רחב ליועצת, לבין גישתו של סולברג, המביע עמדה שיפוטית ספקנית יותר, אולי גם ביקורתית יותר, כלפי היועצת. במובן הזה, אפשר להניח שאלה קווי התיחום שישורטטו גם בנוגע לעתירות נגד הדחתה של היועצת, אם הדברים יגיעו לכדי כך.
פסק הדין הזה הוא הפעם הראשונה שבה בית המשפט מצהיר כי הכלל שאומץ בפסיקה בעניין התרת ייצוג נפרד, איננו תואם את זה שהוצע על ידי ועדת שמגר ב-1998. ועדת שמגר הציעה שעל היועץ המשפטי לממשלה להתיר ייצוג נפרד אלא אם מדובר ב"אי חוקיות גלויה וברורה" של הרשות, שאז היועץ רשאי לסרב לבקשה לייצוג נפרד.
פסק הדין הזה הוא הפעם הראשונה שבה בית המשפט מצהיר כי הכלל שאומץ בפסיקה בעניין התרת ייצוג נפרד, איננו תואם את זה שהוצע על ידי ועדת שמגר ב-1998
השופטים סולברג ואלכס שטיין הביעו בשנים האחרונות, בשורה של פסקי דין, עמדה שלפיה יש לאמץ את עמדת ועדת שמגר בעניין זה. אך ברק-ארז טוענת שרוב שופטי העליון שהתייחסו לסוגייה נמנעו מלאמץ את הסטנדרט שהציעה ועדת שמגר – ובמקום זאת אימצו את הגישה שלפיה ההתערבות בהחלטות היועצת בעניין הייצוג הנפרד תהיה מרוסנת ביותר, והתערבות בשיקול דעתה בעניין זה שמורה למקרים נדירים בלבד.
גם השופט סולברג מסכים שהממשלה לא אימצה בהחלטתה משנת 2000 את דוח שמגר במלואו, אלא רק את החלק הנוגע לדרכי מינויו והעברתו מכהונה של היועץ המשפטי לממשלה.
עם זאת, במקרה הנוכחי כל השופטים הסכימו על השורה התחתונה, מאחר שבן גביר אכן פעל באופן העולה כדי "אי חוקיות גלויה וברורה", בכך שקידם את הקצין סויסה על אף עמדות ברורות של הייעוץ המשפטי שהבהירו לו כי מדובר בפעולה לא חוקית, שנעשתה תוך סטייה ברורה מנוהלי המשטרה.
ברור ששאלת הייצוג הנפרד אינה עומדת לבדה. היא קשורה בקשר הדוק ליכולתה של היועצת המשפטית לממשלה לגרום לממשלה לפעול בהתאם לדין. אין בידיה יותר מדי כלים: הפרת הדין הנעשית מצד שר או ממשלה הפועלים בניגוד לדין, היא בדרך כלל הפרה בתחום המשפט המנהלי, ואיננה גולשת לתחום הפלילי.
מה שנותר הוא חוות דעת משפטית של היועמ"שית, שלפיה השר מפר את הדין, סירוב לייצגו בבג"ץ במקרה שתוגש עתירה, ובמקרים של אי-חוקיות גלויה וברורה של השר – סירוב להתיר לעמדתו להיות מיוצגת בייצוג פרטי
לפיכך, חקירה פלילית אינה אופציה – ודין משמעתי או כללי אתיקה אינם קיימים כשמדובר בחברי הממשלה. מה שנותר הוא חוות דעת משפטית של היועמ"שית, שלפיה השר מפר את הדין, סירוב לייצגו בבג"ץ במקרה שתוגש עתירה, ובמקרים של אי-חוקיות גלויה וברורה של השר – סירוב להתיר לעמדתו הבלתי חוקית להיות מיוצגת בייצוג פרטי בבג"ץ.
מחלוקת מרכזית בין ברק-ארז לבין סולברג בפסק הדין, נעוצה בשאלה האם ניתן להגדיר או לאפיין את המקרים שבהם, נוכח מחלוקת בין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי, צריכה להתקבל החלטה להתיר או שלא להתיר ייצוג נפרד לממשלה. ברק-ארז מחזיקה בעמדה שלא ניתן לקבוע קריטריונים קשיחים בסוגיה זו:
"ניתנת האמת להיאמר, כי אין נוסחה מתמטית המגדירה במדויק את טיבם של אותם מקרים חריגים ונדירים. אינני סבורה כי יש צורך לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים, ויש מקום לבחון כל מקרה לגופו".
סולברג, לעומתה, דווקא סבור שעל היועצת לגבש הנחיה מסודרת ומפורטת, שתעמוד גם לעיני נבחרי הציבור היושבים בממשלה, שתגדיר אימתי יזכה שר, שעמדתו אינה תואמת את עמדת היועצת בסוגיה משפטית אופרטיבית, לייצוג משפטי נפרד בבג"ץ:
"תיטיב היועצת המשפטית לממשלה לעשות, אם תשקול קביעתן של אמות מידה ברורות ובהירות, לצורך החלטות עתידיות בדבר ייצוג נפרד".
נוכח העובדה שכל אחד משלושת השופטים הגיע לתוצאה בדרך משלו, פסק הדין אינו קובע הלכה משפטית חדשה בשאלת היקף הייצוג הנפרד שלו זכאים שרי הממשלה, ובשאלות הנגזרות ממנה – ובראשן, אימתי תהיה היועצת המשפטית לממשלה רשאית לסרב להתיר לשר ייצוג נפרד, במקרה שבו עמדת היועצת שונה מהותית מעמדתו של השר הרלוונטי באותו דיון משפטי.
החלטתו של השופט כבוב שלא לצרף את דעתו לאף אחת משתי העמדות המרכזיות שהובעו בפסק הדין, היא בנסיבות העניין החלטה רבת משמעות, שהשלכותיה עשויות לבוא לידי ביטוי בעתיד הלא רחוק.
החלטתו של השופט כבוב שלא לצרף את דעתו לאף אחת משתי העמדות המרכזיות שהובעו בפסק הדין, היא בנסיבות העניין החלטה רבת משמעות, שהשלכותיה עשויות לבוא לידי ביטוי בעתיד הלא רחוק
האם פסק הדין כולל רמזים ביחס לכוונתה של הממשלה להדיח את היועצת? הצעת ההחלטה שהניח שר המשפטים יריב לוין על שולחן הממשלה, ושאמורה להגיע לדיון בממשלה בעוד כשבועיים, כוללת פרק נרחב של טיעון נגד היועצת בדבר מספר הפעמים שבהם לא התירה לממשלה ייצוג נפרד בעתירות שונות.
האמנם מדובר בנקודות הנספרות לרעתה של היועצת? ברק-ארז סבורה שלא:
"כאשר ניתן היתר לייצוג נפרד – אין משמעות הדבר שפעולת הרשות הייתה ללא רבב; ובהשלמה לכך, כאשר זה לא ניתן – אין להסיק מכך שמדובר בהכרח בפעולה שנעשתה בניגוד לדין".
במקרה הנוכחי, עמדתו של בן גביר – שלפיה כל אימת שהיועצת ושר משרי הממשלה חלוקים בעמדותיהם עליה להתיר לשר ייצוג נפרד – נדחתה. ייצוג נפרד הוא חריג לכלל, ובית המשפט דחה את העמדה שעל החריג להפוך לכלל.
כזכור, סולברג היה זה שכתב את פסק הדין בעניין מינוי אודליה מינס ליו"ר הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, אותו פסק דין שבו דחה בית המשפט את עמדת היועמ"שית והממשלה מנפנפת בו – בעיקר בו – כדי להצדיק את כוונתה להדיח את היועצת.
נאמן לגישתו המעניקה גיבוי חלקי בלבד ליועצת, גם בפסק הדין בעניין בן גביר, השופט סולברג מחלק את האחריות לקרע שבין הממשלה ליועצת, בין שני הצדדים:
"לצורך קיום מערכת יחסים תקינה בין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי לה, נדרש מאמץ משותף של שני הצדדים".
את ההשלכות של גישה זו על מהלכי הדחתה של בהרב-מיארה וסיכויים של הדחה כזו לעמוד בבג"ץ, נגלה מן הסתם בעתיד הקרוב.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנודיקטטור ברק-ארז דיקטטור שימו לב למשפט שלה
"אינני סבורה כי יש צורך לטעת מסמרות מראש ביחס למכלול השיקולים הרלוונטיים ויש מקום לבחון כל מקרה לגופו "אפילו היא לא רוצה לומר הגדרות אלא כל מקרה לגופו