אחד הדברים שאביחי מנדלבליט אוהב במיוחד להדגיש, הוא שתפקיד המשפטנים בשירות הציבורי, ובוודאי תפקידו שלו כיועץ המשפטי לממשלה, איננו להכתיב את המדיניות עבור הדרג הנבחר. מדיניות היא הפררוגטיבה של הפוליטיקאים, ואילו המשפטנים תפקידם רק "לסייע להגשים את מדיניות הממשלה בגבולות הדין".

הדוגמאות רבות מספור, מנדלבליט חוזר על הדברים כמעט בכל נאום שהוא נושא, סימבול לגישה המינימליסטית שלו לתפקיד היועמ"ש.

"חשוב לי להבהיר את תפיסת עולמי", אמר בכנס של העיתון "בשבע" בחודש פברואר השנה, "שלטון החוק איננו שלטון המשפטן. אנחנו לא קובעים את המדיניות – זהו תפקידה של הממשלה ושל חבריה השרים. אנחנו לא מחליפים את הדרגים המקצועיים – הם אלו שאמונים על גיבוש העמדות המקצועיות ועל יישום החלטות המדיניות של הממשלה. תפקידו של המשפטן הוא לסייע לכל אלה. כך אני פועל מהיום הראשון שלי בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה".

"אנחנו לא קובעים את המדיניות – זהו תפקידה של הממשלה והשרים. אנחנו לא מחליפים את הדרגים המקצועיים – הם אלו שאמונים על גיבוש העמדות המקצועיות ועל יישום החלטות המדיניות של הממשלה"

מדבריו של מנדלבליט משתמעת גישה טכנוקרטית, פורמליסטית ומצמצמת של תפקיד הייעוץ המשפטי במארג קבלת ההחלטות השלטוניות. המסר העובר מדבריו ומהתנהלותו של היועץ הוא שזוהי הגישה היחידה האפשרית. אך אין הדבר כך. גישתו של מנדלבליט היא גישה אחת, אך קיימות גישות אחרות.

ארגז הכלים של המשפטן בשירות הציבורי כולל את כלל העקרונות של המשפט המינהלי והחוקתי. החלטות שלטוניות אמורות להתקבל בהגינות, בשקיפות, בסבירות, במידתיות, על יסוד שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים, ושיקולים אלה בלבד, ומתן משקל הולם לכל אחד מהשיקולים. השלטון אמור להקפיד על כל הוראות החוק, להימנע מפגיעה לא מידתית בזכויות אדם ולהיות מסוגל לנמק את החלטותיו.

עד לפני שנים אחדות המדינה אכן נימקה את החלטותיה באופן רציונלי, בין היתר בתשובות שנתנה מחלקת הבג"צים לעתירות שהוגשו לבג"ץ. לפני שהגיע מנדלבליט, והשליט גם על מחלקת הבג"צים גישה חמקנית שעיקרה היתלות על עילות סף טכניות, ודרישה לדחיית עתירות מטעמים של אי-מיצוי הליכים, או היותה של עתירה מוקדמת או תיאורטית.

החלטות שלטוניות אמורות להתקבל בהגינות, בשקיפות, בסבירות, במידתיות, על יסוד כלל השיקולים הרלוונטיים, ושיקולים אלה בלבד, ומתן משקל הולם לכל אחד מהשיקולים

דין הימנעות מפעולה כדין פעולה

לא צריך לערוך תחקיר מעמיק כדי להבין שתהליך קבלת ההחלטות של הממשלה, המתמצות פעמים רבות בהחלטה אישית של ראש הממשלה, בעניין המאבק בקורונה – איננו עונה על הכללים שמכתיב המשפט המינהלי.

הדוגמאות מוטחות בפנינו על בסיס יומיומי: החלטות בעניין הטלת סגר על "הערים האדומות" הופכות, בעטיו של לחץ פוליטי, להחלטות מרוככות על עוצר לילי; והמו"מ על רשימת היישובים שייכללו במסגרת ההגבלות מתנהל על בסיס שיקולים פוליטיים, ולא שיקולים ענייניים.

החובה לפעול בהתאם לכללי המשפט המינהלי איננו בבחינת המלצה או הערה בענייני התנהלות ראויה ומנומסת. התקופה הנוכחית עשויה להשכיח את העובדה הפשוטה, שכללי המשפט המינהלי הם כללים מחייבים, גם אם אין בצידן סנקציות דרקוניות כמו המשפט הפלילי.

יועץ משפטי אקטיבי יכול לדרוש ממקבלי ההחלטות לנמק באופן ענייני את החלטותיהם. "מדיניות" ו"פוליטיקה" אינן מילות קסם המפיגות כל חובה לפעול בהתאם לכללי המשפט. היו שנים שבהן בג"ץ נתן גיבוי ליועצים המשפטיים, במובן זה שאם מערך הייעוץ המשפטי ברשויות השלטון לא הצליח לגרום לרשויות לפעול בהתאם לחובתן לפי הכללים, בא בג"ץ ופסל החלטות שלטוניות שהיו מנוגדות לכך.

לא צריך להפריז, ולהניח שהכול היה תקין בעבר והכול משובש היום. גם היום, במקרים מסוימים, מתערב בג"ץ ופוסל הוראות מדיניות שאיכשהו הצליחו לעבור את היועצים המשפטיים.

אך ברוב רובם של המקרים, נדמה שמנדלבליט ושלוחיו מעדיפים להימנע מהתעמתות עם השלטון, ולהתמקד בתפקידם כמי שבאים לאפשר לשלטון לקבל כל החלטה שהוא חפץ בה, ולגלגל את העניין הלאה לבג"ץ, בתקווה שגם במקרה זה, כמו ברוב רובם של המקרים האחרים, בית המשפט יימנע גם הוא מהתעמתות.

ברוב רובם של המקרים, נדמה שמנדלבליט ושלוחיו מעדיפים להימנע מהתעמתות עם השלטון, ולהתמקד בתפקידם כמי שבאים לאפשר לשלטון לקבל כל החלטה שהוא חפץ בה, ולגלגל את העניין הלאה לבג"ץ

האקטיביות המשפטית אמורה לחול לא רק במצב שבו הרשויות מקבלות החלטות בלתי חוקיות, אלא גם במצב של הימנעות מקבלת החלטות מתחייבות.

היה זה נשיא בית המשפט העליון בעבר, השופט המנוח מאיר שמגר, שקבע ב-1993 כי דינו של מחדל – הימנעות מפעולה – כדינה של פעולה, מבחינת האפשרות לקיים ביקורת שיפוטית על ההחלטה. זה היה במקרה שבו ראש הממשלה דאז, יצחק רבין, נמנע מלפטר את אריה דרעי מהממשלה, על אף כתב האישום החמור שהוגש נגדו. בג"ץ התערב בנושא וחייב את ראש הממשלה לפעול כדין.

עכשיו נסו לדמיין דפוס פעולה כזה על-ידי היועץ המשפטי של ימינו, ובג"ץ של ימינו, אל מול נגיף הקורונה.