מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, עו"ד ענר הלמן, קם מכיסאו והחל להשיב לטיעוני העותרים. זה היה ביום שלישי האחרון, במסגרת הדיון שקיים ההרכב הבכיר של בית המשפט העליון – הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופט ניל הנדל – בעתירות נגד התיקונים לחוק יסוד הממשלה שעיגנו את "ממשלת החילופים", ערב הקמת הממשלה בחודש מאי.

הדיון הזה שודר בשידור חי באתר הרשות השופטת ובערוצים נוספים, והלמן – שייצג בדיון את היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט – בחר להקדיש בפתח טיעונו כמה דקות לטענה מקדמית, שלפיה יש לדחות את העתירות על הסף בשל "אי-מיצוי הליכים".

עיקרה של הטענה הזו הוא בכלל ותיק במסגרת הלכות בג"ץ, שלפיו בטרם פנייה לבית המשפט יש לנסות לפתור את העניין קודם כל מול הרשות הרלוונטית. אם העתירה מכוונת נגד שר התיירות למשל, יש צורך בפנייה אליו בבקשה שיתקן את הטעון תיקון, ובמתן זמן הולם לתשובתו, בטרם הגשת עתירה לבג"ץ.

עו"ד ענר הלמן בבג"ץ, 3 במאי 2020 (צילום: צילום מסך)

העניין הוא, שבחודשים האחרונים החליטה הפרקליטות – בהשראתו ובהנחייתו של היועץ מנדלבליט – להרחיב את היקף התפרשותה של טענת "אי-מיצוי הליכים" מהתחום המינהלי גם לתחום החוקתי. פירוש הדבר הוא שגם בעתירות נגד תיקוני חקיקה, ואפילו תיקונים של חוקי יסוד, נדרשים העותרים "למצות הליכים", כלומר לפנות מבעוד מועד לרשויות בטרם הגשת עתירה לבג"ץ.

לדבריו של עו"ד הלמן לשופטים בעניין מיצוי ההליכים נשוב מיד. אבל קודם – השתלשלות קצרה של סוגיית מיצוי ההליכים בחודשים האחרונים. כאמור, הפרקליטות החלה להעלות את הנושא בתקופה האחרונה כעניין שבשגרה, גם בעתירות התוקפות חקיקה של הכנסת. עד עתה מעולם לא שמעו העותרים שעליהם לפנות ולבקש את ביטול החקיקה, לאחר שזו כבר התקבלה בכנסת, בטרם תוגש עתירה לבג"ץ.

הפרקליטות החלה להעלות את הנושא בתקופה האחרונה כעניין שבשגרה. עד עתה מעולם לא שמעו העותרים שעליהם לפנות ולבקש את ביטול החקיקה, לאחר שזו כבר התקבלה בכנסת, בטרם תוגש עתירה לבג"ץ

בעיקר הושמעה הטענה הזו בנוגע לעתירות נגד התקנות – ובהמשך החקיקה – שהסמיכה את הממשלה להיעזר באיכוני שב"כ לצורך קטיעת שרשרת ההדבקה של מי שנחשפו לנגיף הקורונה. אט-אט, נראה היה שהטענה כי יש למצות הליכים גם בעתירות חוקתיות, נופלת על אוזניים קשובות, לפחות אצל חלק משופטי בית המשפט העליון.

"חובת מיצוי הליכים שרירה וקיימת גם כאשר מדובר בעתירות חוקתיות הנוגעות לביטול חוקים או תקנות", כתב השופט דוד מינץ בחודש אוגוסט האחרון, בהסכמת השופטים ניל הנדל ויוסף אלרון, בפסק דין שבו נדחתה אחת העתירות על הסף. ימים אחדים לאחר מכן כתב זאת גם השופט מני מזוז, בהסכמת השופטים עוזי פוגלמן ויעל וילנר. "אין לקבל כי הכלל בדבר החובה למצות הליכים בטרם פנייה לבית המשפט אין תחולה בעתירה התוקפת תוקפו של חוק".

שופט בית המשפט העליון דוד מינץ (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

בפסק הדין שללו השופטים עמדה חד-משמעית שהציבה בעניין זה האגודה לזכויות האזרח, שהייתה אחת העותרות בעניין איכוני שב"כ. בעתירתה טענה האגודה כי "ככלל, לא מוטלת על עותר החובה למצות הליכים בטרם הגשת עתירה חוקתית".

לדברי עו"ד גיל גן-מור ודן יקיר מהאגודה, יש שתי אפשרויות: או שהחוק נחקק על דעת היועץ המשפטי לממשלה והייעוץ המשפטי לכנסת, לאחר שליוו את הליכי החקיקה, שאז לא תהיה בפניית "מיצוי הליכים" כדי לשנות את עמדתם; או שהחוק נחקק בניגוד לדעת הגורמים המשפטיים, ואז בוודאי שאין בפנייה מצד העותרים כדי להביא לשינוי כלשהו.

עמדת האגודה התבססה על מאמר אקדמי שפירסם לאחרונה ד"ר אדם שנער, מומחה למשפט חוקתי מהמרכז הבינתחומי, שהצביע על חוסר ההיגיון שבדרישת מיצוי ההליכים בעתירות חוקתיות.

"הדרישה למיצוי הליכים מבטאת את הרעיון שאין פונים לבית המשפט אלא כחלופה אחרונה", כתב שנער, "אם משום שהמשאב השיפוטי הוא יקר, אם משום שפעמים רבות פניה לרשות המוסמכת יכולה לייתר המחלוקת ולאפשר הגעה להסכמות, ואם משום שראוי ליתן לרשות לשקול דעתה בשנית לפני הפעלתה של ביקורת שיפוטית. אף אחד מטעמים אלה לא מתקיים בעתירות חוקתיות".

שופט בית המשפט העליון מני מזוז (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לעומת זאת, בפרקליטות קפצו על פסק דינו של מזוז כמוצאי שלל רב, והוא החל להיות מצוטט בתגובות מטעם המדינה לעתירות נוספות, כסימבול של הסטנדרט החדש בעתירות חוקתיות. כך גם בתגובת היועץ המשפטי לעתירות בעניין חוק ממשלת החילופים.

"דינן של העתירות להידחות על הסף בשל אי-מיצוי הליכים", כתבו אנשי הפרקליטות לבית המשפט, "שכן שתיים מתוך שלוש העתירות הוגשו ביום שבו התקבלו בכנסת ופורסמו ברשויות התיקונים לחוק, מבלי שנעשתה מצד העותרים פנייה מוקדמת כלשהי לגורמים השונים".

נציגת הכנסת, עו"ד אביטל סומפולינסקי, סיבכה עוד יותר את התמונה, בתגובתה הכתובה לעתירות ממשלת החילופים: "הכנסת", היא כתבה, "אינה עומדת על מיצוי הליכים מולה קודם להגשת עתירות חוקתיות".

נציגת הכנסת, עו"ד אביטל סומפולינסקי, סיבכה עוד יותר את התמונה, בתגובתה הכתובה לעתירות ממשלת החילופים: "הכנסת", היא כתבה, "אינה עומדת על מיצוי הליכים מולה קודם להגשת עתירות חוקתיות"

אז אל מי צריכה להיעשות הפנייה המוקדמת בעתירות שכאלה? עו"ד הלמן פיזר חלק מהערפל, כשהסביר בדיון בשבוע שעבר כי גם בעתירות חוקתיות, הפנייה המוקדמת צריכה להיעשות אל גורמי הרשות המבצעת, שכן הם אלה האמונים על יישומה של החקיקה.

טוויסט ראשון בעלילה הגיע לפני כשלושה שבועות, בעת דיון בעתירות נגד תקנות שעת החירום שהגבילו את קיומן של הפגנות והשתתפות בהן למרחק של קילומטר מביתו של אדם. עו"ד גלעד ברנע, שייצג בדיון ההוא קבוצת עותרים, השמיע טרוניה בעניין טענות הסף שהעלתה המדינה, לרבות עניין מיצוי ההליכים. הנשיאה חיות הפתיעה וגילתה אהדה לעמדת העותרים.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ ב-11 במאי 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"יש אמנם התבטאויות על כך שגם בהליכי חקיקה נדרש מיצוי הליכים", היא השיבה לעו"ד ברנע, "אני לא כל כך מבינה זאת". היא גם הזכירה את מאמרו של ד"ר שנער, שכזכור גם הוא משמיע עמדה ביקורתית כלפי המגמה החדשה הזו של הפרקליטות והשופטים. בתגובתה חשפה הנשיאה חיות כי בקרב שופטי העליון אין עמדה אחידה בעניין זה, ופסקי הדין של מזוז ומינץ לא מייצגים בהכרח את עמדת כלל השופטים.

בחזרה ליום שלישי האחרון, ולפרק הפתיחה בטיעוניו של עו"ד הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים. הלמן ציין כי בפרקליטות אספו את כל פסקי הדין שעסקו בעניין זה מהחודשים האחרונים, והתברר שכל 15 שופטי העליון חתומים על פסקי דין שדחו עתירות חוקתיות בשל אי-מיצוי הליכים. כן, העניין הזה – של דחיית עתירות מבלי לבררן לגופן – הוא עד כדי כך חשוב לפרקליטות בעידן מנדלבליט.

"היועץ המשפטי לממשלה, שאותו אני מייצג, עומד על טענת הסף של אי-מיצוי הליכים", אמר הלמן לשופטים.

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט (צילום: הדס פרוש/פלאש 90)

יכול להיות שזה היה צעד אחד רחוק מדי, ובהתעקשותו עורר הלמן את השופטים חיות, מלצר והנדל – שלא בהכרח מחזיקים באותה עמדה. "יש כאן טענה של מיצוי הליכים כלפי מעשה חקיקה של הרשות המכוננת, של חוק יסוד", אמרה חיות. "מה בעצם מצופה במיצוי ההליכים הזה, שהעותרים יפנו לכנסת וינסו לשנות את חוק היסוד? יכול להיות שזו שאלה שבית המשפט צריך להידרש אליה, זאת לא שאלה טריוויאלית".

הלמן מיהר לנסות לשנות את כיוון הדיון. "לא, לא, גבירתי", הוא אמר, "בית המשפט כבר נדרש אליה. בית המשפט נתן פסק דין".

הנשיאה אסתר חיות: "מה בעצם מצופה במיצוי ההליכים הזה, שהעותרים יפנו לכנסת וינסו לשנות את חוק היסוד? יכול להיות שזו שאלה שבית המשפט צריך להידרש אליה, זאת לא שאלה טריוויאלית"

השופט מלצר התעורר גם הוא: "זו לא בדיוק הלכה, היו אמירות כאלה ואחרות". ואז עבר מלצר לשגר אזהרה כלפי הלמן ומנדלבליט: "אדוני דוחף את זה לכך שנצטרך לעשות הרכב מורחב". ובתרגום לעברית קלה: שים לב, חבר, דווקא ההתעקשות שלך על טענות סף תגרום לנו להוציא צו על תנאי בעניין חוק ממשלת החילופים ולהרחיב הרכב – וכלל לא בטוח שבהרכב מורחב תיקבע הלכה לשביעות רצונך בעניין מיצוי הליכים חוקתי.

אפילו השופט הנדל, שגישתו השמרנית ביותר מבין השלושה, רמז שהלמן כנראה חצה את הקו: "מה הטענה של אדוני, שעכשיו בשלב הזה אנחנו צריכים לדחות על הסף על אי-מיצוי הליכים? אם זו הטענה של אדוני, אנחנו צריכים לחשוב על כל הטענה הזו בצורה אחרת לגמרי. האם זה טיעון כל כך חזק, שהוא ממשיך ללוות את ההליך גם בשלב הזה? אדוני הפך את זה לכלל-על שיש לו כוח שאי אפשר לעצור אותו".

השופט ניל הנדל, נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה לנשיא חנן מלצר במהלך הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן (צילום: צילום מסך, שידור הרשות השופטת)

בימים או בשבועות הקרובים יינתן פסק דין בעתירות הללו – או שיוצא צו על-תנאי שיסלול את הדרך להמשך הדיון בהן. אז גם יתברר מה הפרק הבא בסאגת מאבקה של הפרקליטות בעניין מיצוי ההליכים החוקתי.

גילוי נאות: עו"ד יובל יועז הוא בין מייצגי העותרים בעתירות נגד חוק יסוד ממשלת החילופים.