על שולחנו של השופט התורן בבג"ץ, יצחק עמית, נחתה אתמול ערימת דפים עבת כרס: עתירת התנועה לאיכות השלטון נגד מינויו המיועד של אריה דרעי לשר בממשלת ישראל. 24 שעות לאחר מכן, טרם ניתנה החלטה בעתירה.

החלטות כאלה מתקבלות בדרך כלל בתוך כמה שעות, ובמסגרתן מורה השופט למשרד המשפטים ויתר המשיבים להגיב לעתירה בתוך פרק זמן קצוב.

סביר מאוד להניח שהשופט עמית החליט למנוע מעצמו לדון בעתירה, מאחר שהיא עוסקת בנושא שהוא דן בו בכובעו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית – והעביר אותה לשופט אחר, שטרם החליט כיצד לנהוג בה. אפשר שבכוונתו לדחות את העתירה מפאת היותה מוקדמת ותיאורטית, והוא עמל כעת על כתיבת פסק דין קצר הדוחה את העתירה על הסף.

סביר מאוד להניח שהשופט עמית החליט למנוע מעצמו לדון בעתירה, מאחר שהיא עוסקת בנושא שהוא דן בו בכובעו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית – והעביר אותה לשופט אחר, שטרם החליט כיצד לנהוג בה

נתניהו אמנם הודיע ביום רביעי האחרון לנשיא המדינה יצחק הרצוג כי "עלה בידו" להרכיב ממשלה, ואולם אין כל הודעה רשמית על סיכום בין הליכוד לבין ש"ס, או על מינויו המיועד של דרעי לשר במסגרת הסיכומים הללו, על אף שהדבר ידוע לכל צרכן חדשות מתחיל.

מכל מקום, לעתירה שהוגשה בעניין זה – הראשונה מבין שלל עתירות בעניין דרעי וביתר הנושאים הנוגעים להתרקמות הקואליציה – יש נקודת חוזקה משמעותית אחת, ונקודת חולשה משמעותית אחרת.

הפגנה של התנועה לאיכות השלטון מול בית הנשיא ב-15 במרץ 2020 (צילום: פלאש90)

החוזקה היא בכך שהעתירה אינה תוקפת את התיקון לחוק יסוד הממשלה, שהכנסת עמלה על חקיקתו כעת ואמור להיות מובא לאישור השבוע. אילו הייתה העתירה מבססת את טיעוניה על כך שמדובר שעל בית המשפט להורות על בטלות החקיקה, היא הייתה בוודאות נדחית על הסף.

במקום זאת, העתירה מתבססת על שתי רגליים מרכזיות:

האחת, כי מינויו של דרעי לשר בממשלה צריך להתבטל לא על יסוד קביעת קלון פורמלית, שתידרש או לא תידרש מיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, ביחס להרשעתו של דרעי בעבירות מס בחודש פברואר 2022 – אלא על יסוד שיקולי סבירות ומידתיות של המינוי עצמו.

ובמילים פשוטות, כי גם אם לא ייקבע כי יש קלון בעבירות שבהן הורשע, הרי שמינויו של דרעי לשר בממשלה פסול נוכח קופת השרצים הכבדה שהוא נושא על גבו. בג"ץ שב ואישר, כולל לאחרונה, כי שיקולי סבירות עומדים עדיין בתוקפם, עד הודעה אחרת.

גם אם לא ייקבע כי יש קלון בעבירות שבהן הורשע, הרי שמינויו של דרעי לשר בממשלה פסול נוכח קופת השרצים הכבדה שהוא נושא על גבו. בג"ץ שב ואישר, כולל לאחרונה, כי שיקולי סבירות עומדים עדיין בתוקפם

הרגל השנייה מכוונת אל היועצת המשפטית לממשלה עצמה, גלי בהרב-מיארה, ולחילופין אל נשיא בית משפט השלום בירושלים, השופט שמואל הרבסט. עניינה: דרישה לביטול הסדר הטיעון שנחתם עם דרעי (מי שחתם על ההסדר היה כזכור היועץ המשפטי הקודם, אביחי מנדלבליט, בדמדומי כהונתו שהייתה כל-כולה קדנציה של דמדומים) וזאת מחמת רמייה.

אותה רמייה נובעת מהעובדה שדרעי הציג לכאורה מצג כאילו פרש מהחיים הציבוריים, ובית המשפט שאימץ את הסדר הטיעון והעונש הקל שבמסגרתו, הסתמך על מצג זה. התנועה לאיכות השלטון מבקשת מבג"ץ להורות לבהרב-מיארה לפנות לבית משפט השלום ולבקשו להורות על ביטול העסקה; לחילופין, היא מבקשת לקצר תהליכים ולהורות לבג"ץ לדון בעניין ולהכריע בו.

אריה דרעי עם עורך דינו נבות תל-צור ואשתו יפה בבית משפט השלום בירושלים, 1 בפברואר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הליכי חקיקת התיקון לחוק יסוד הממשלה, ההולכים ונשלמים בשעות אלה במסדרונות הכנסת, כמעט שאינם מוזכרים בעתירה. זה מקור כוחה, אבל גם מקור חולשתה.

זה מה שנכתב בעתירה בעניין הליכי החקיקה של מה שקרוי "חוק דרעי" והשפעתו על טיעוני העתירה:

"לא נעלם מעינינו כי בימים אלה נמצאת הכנסת בשלבי חקיקה מתקדמים של תיקון לחוק יסוד הממשלה, שכל מטרתו לשנות את כללי הכשירות לכהונת שר באופן פרסונלי ורטרוספקטיבי, וזאת על מנת שיהיה אפשר להכשיר חוקית את מינויו (של דרעי). מאחר שתיקון זה טרם כונן, העתירה לא תתייחס לפגמים או לשימוש לרעה בסמכות המכוננת, ובעתירה זו לא יתבקש ביטולו של התיקון. יצוין כי לעמדת העותרת, הטיעונים והסעדים המתבקשים בעתירה זו נכונים הם גם אם התיקון הנדון בימים אלה בכנסת – יתקבל".

ראשית, התנועה לאיכות השלטון מודיעה למעשה כי עתירה נפרדת עתידה להיות מוגשת נגד התיקון לחוק היסוד המיועד להכשיר את מינוי דרעי. זו תהיה עתירה "על חוקתית", הקוראת לבג"ץ לבטל תיקון לחוק יסוד, בשל העילה הייחודית של שימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולא עתירה חוקתית "רגילה" הקוראת לבג"ץ לבטל חוק רגיל בשל פגיעתו בחוק יסוד.

שנית, הטענה היא שכלל הטיעונים בעתירה הנוכחית – הן בענייני מניעת מינויו של דרעי לשר משיקולי סבירות והן בעניין ביטול עסקת הטיעון בשל רמייה – עומדים בתוקפם לדעת העותרת, גם אם הכנסת תאשר את התיקון לחוק היסוד.

ח"כ גלעד קריב בישיבה של הוועדה המיוחדת להכנת "חוק דרעי", 19 בדצמבר 2022 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

משמעות החקיקה היא הכשרת המינוי של דרעי בהיבט של הקלון הפורמלי, במובן זה שנתניהו ודרעי לא יידרשו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית בבקשה למירוק הקלון – אך לא ביטול הביקורת השיפוטית על המינוי בשל שיקולי סבירות ומידתיות.

הטענה הזו אינה מדויקת, או לפחות לא שלמה. שיקולי הסבירות והמידתיות אמנם עומדים בתוקפם גם אם מחסום הכשירות הפורמלי של קביעת הקלון אינו עומד עוד, אך למהלך החקיקה של הכנסת, המנמיך את מחסום הכשירות הפורמלית, יש השפעה גם על סוגיית הסבירות.

מחסום הכשירות הוא מחסום חקיקתי קשיח, להבדיל מעילות הסבירות והמידתיות הנתונות יותר לפרשנות של בית המשפט, ברוח ההלכות השיפוטיות שנפסקו בעניין זה לאורך השנים. לנורמה הקשיחה יש השלכה באשר לאופן הפרשנות של הנורמה הגמישה יותר.

פירושו של דבר הוא, שעל בית המשפט יהיה לקחת בחשבון, ולתת משקל הולם, במסגרת יישום שיקולי הסבירות והמידתיות על דרעי, לשיקול שעניינו גילוי דעתה של הכנסת, בכובעה כרשות המכוננת, בעת הזו, ביחס למשקל ההרשעה הפלילית ביחס למינוי המיניסטריאלי.

מעשה החקיקה של הכנסת, לתיקון חוק יסוד הממשלה תוך הנמכת הנורמות הנדרשות בתחום טוהר המידות ביחס למינוי לממשלה, מגלה באופן מובהק את "כוונת המכונן" – ולכך יש השפעה ישירה על מידת הסבירות שבמינויו של דרעי.

מעשה החקיקה של הכנסת, תוך הנמכת הנורמות הנדרשות בתחום טוהר המידות ביחס למינוי לממשלה, מגלה באופן מובהק את "כוונת המכונן" – ולכך יש השפעה ישירה על מידת הסבירות שבמינויו של דרעי

אריה דרעי עורך מסיבת עיתונאים בחדר סיעת ש"ס בכנסת, 2 בפברואר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

זו בהחלט אפשרות סבירה מצד בית המשפט לומר: נכון שצריך לבחון גם את סבירות המינוי של דרעי, בנפרד מהמחסום הפורמלי של קלון, אבל מידת הסבירות עצמה מושפעת ממגוון פרמטרים, ואחד המרכזיים בהם הוא החלטתה של הכנסת לשנות את חוק היסוד ולהנמיך את הנורמה הנדרשת ביחס לטוהר המידות של מינויים מיניסטריאליים.

מידת הסבירות עצמה מושפעת ממגוון פרמטרים, ואחד המרכזיים בהם הוא החלטתה של הכנסת לשנות את חוק היסוד ולהנמיך את הנורמה הנדרשת ביחס לטוהר המידות של מינויים מיניסטריאליים

ולכן, אף אם היינו עשויים לחשוב בטרם מעשה החקיקה שמינויו של דרעי הוא בלתי סביר באופן קיצוני, הרי שכעת הוא נכנס, גם אם בקושי, אל תוך מתחם הסבירות.

עם זאת, אפשר להוסיף ולהתפלפל גם ביחס להיבט הזה: הכנסת, נכון לעכשיו, אינה פועלת על מנת לשנות את מידת החומרה של העבירות הפליליות שבהן הורשע דרעי; היא אינה פועלת על מנת לשלול את ההכרה כי בעבירות מסוג זה עשוי להיות גלום קלון; והיא אף אינה פועלת על מנת לשנות את הקביעה שבחוק, כי בנסיבות שבהן נקבע שאדם הורשע בעבירה ונקבע שיש עמה קלון, תהיה לדבר השלכה על יכולתו לכהן בכנסת ובממשלה.

התיקון לחוק היסוד עוסק בהיבט, שאפשר לראות אותו כמעט כהיבט טכני: בנסיבות מסוימות שבהן אדם הורשע בעבירה (מאסר על-תנאי), ובית המשפט לא נדרש לשאלת הקלון, יינתן כעת פטור למרכיב הממשלה ולמועמד לשר מלפנות ליו"ר ועדת הבחירות כדי לדון בשאלת הקלון.

מכאן ניתן לטעון שהכנסת, כרשות המכוננת, מגלה דעתה ואת "כוונת המכונן" אך ורק ביחס לשאלה הטכנית הזו, ולא ביחס לחומרת ההרשעה ועצם הצורך למנוע ממי שהורשע בעבירות חמורות, שמטבען יש בהן קלון, מלהתמנות לשר.