בשבוע שחלף מאז הדיון ההיסטורי בבג"ץ בעתירות בעניין עילת הסבירות, הולך ומתחדד המהלך שמובילה הממשלה לשלילת תוקפה ומשקלה של מגילת העצמאות.

הדיון הציבורי שהתלקח בעקבות הדברים שאמר נציג הממשלה עורך הדין אילן בומבך במסגרת הדיון בבג"ץ מלמד כי דבריו של בומבך, שהובעו גם בתשובה הכתובה שהגישה הממשלה, לא היו מקריים. מבחינת הממשלה מדובר במתקפה חזיתית על אחד הסמלים המרכזיים של המחאה נגד ההפיכה השלטונית.

מגילת העצמאות הפכה להיות סמל מרכזי של מתנגדי ההפיכה, ולא במקרה הדפסות ענק שלה נתלו על בניין עיריית תל אביב־יפו ועל מגדלי משרדים אחרים בגוש דן. מבחינת הטיעון המשפטי של הממשלה, הניסיון להפחית את משקלה של מגילת העצמאות איננו חלק מההצדקה של חקיקת סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה.

זה גם לא חלק מהטיעון התומך בטענה שבית המשפט צריך להימנע מפסילת סעיף הסבירות. בטיעון שהשמיע עו"ד בומבך בשם הממשלה, עלתה הכרזת העצמאות על מנת לתמוך בטענה שלבית המשפט העליון אין כל סמכות להתערב בחקיקת יסוד.

עו"ד אילן בומבך בבית המשפט העליון, בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש90)

הממשלה חוששת ממצב שבו ייקבע שמגילת העצמאות עליונה מבחינה נורמטיבית על חוקי היסוד, ולכן לחוקי היסוד אסור לסתור את האמור במגילה או המשתמע ממנה

הממשלה חוששת ממצב שבו ייקבע שמגילת העצמאות עליונה מבחינה נורמטיבית על חוקי היסוד, ולכן לחוקי היסוד אסור לסתור את האמור במגילה או המשתמע ממנה, ותפקידו של בית המשפט להגן על המגילה אפילו מפני כוחה המכונן של הכנסת לכונן או לתקן חוקי יסוד.

אך מה שבומבך והממשלה לא לקחו בחשבון, זו האפשרות שבלעדי הכרזת העצמאות, לא רק בית המשפט אינו מחזיק בסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, אלא שלכנסת עצמה אין כל סמכות חוקתית – לכונן חוקי יסוד העליונים על חקיקה רגילה, ואולי אפילו אין לה סמכות לחוקק חוקים רגילים.

כלומר, שבלעדי הכרזת העצמאות מתמוטט מקור הסמכות המקורי שיצר את הרשות המחוקקת והפך אותה לנציגתו של הריבון – העם.

במשך שנים רבות, לפחות עד חקיקת שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם בשנת 1992, שררה גישה שלפיה חוקי היסוד שנחקקו עד אז אינם עליונים על חוקים רגילים, אלא שכל עוד הם לא נאספו לחוקה בהתאם להחלטת הררי משנת 1950, יש להם מעמד נורמטיבי זהה לזה של חקיקה רגילה.

מפגין מצלם את מגילת העצמאות, מיצג מחאה נגד המהפכה המשפטית בתל אביב, 6 באפריל 2023 (צילום: Tomer Neuberg/Flash90)

השאלות ששאלו חלק משופטי בג"ץ במהלך הדיון בעתירות הסבירות, מחדדות את המסקנה שלפחות חלק מחוקי היסוד הם בעלי מעמד נורמטיבי עליון

גם היום יש שרידים לגישה הזו, והם מוצאים עוגן בעובדה שההליך החקיקתי של חוק רגיל ושל חוק יסוד – הוא זהה לחלוטין. אולם, השאלות ששאלו חלק משופטי בג"ץ במהלך הדיון בעתירות הסבירות, מחדדות את המסקנה שלפחות חלק מחוקי היסוד הם בעלי מעמד נורמטיבי עליון, באופן שאיננו ניתן לערעור.

המעמד העליון מתבטא בכך שיש בכוחה של כנסת אחת, המחוקקת חוק יסוד, לכבול את כוחן של הכנסות הבאות אחריה, בבואן לחוקק חוקים רגילים. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק כוללים "פסקת הגבלה" המגבילה את כוחה של הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת, לחוקק חוקים הפוגעים בחוק היסוד.

השאלות שהעלו השופטים בעניין הזה לא זכו לתשובות מספקות מצד עורך הדין של הממשלה, והתשובות שנתן לא הניחו את דעתם של השופטים. "אולי אדוני יאמר לנו מאיפה סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים בכלל וחוקי יסוד, איפה זה כתוב?" שאל השופט אלכס שטיין.

בומבך נזקק בתשובתו להחלטת הררי, אף שבתשובה שהגיש בכתב טען כי החלטה זו "עומדת על כרעי תרנגולת". שטיין השיב לו מיידית: "אבל קרה משהו לפני. מדינת ישראל לא קמה בהחלטת הררי. החלטת הררי הוסמכה על־ידי מסמך לא מבוטל שקוראים לו הכרזת העצמאות. איך אפשר בלי הכרזת העצמאות לדבר על איזושהי תשתית לחקיקה כלשהי?"

הרכב של כל שופטי בית המשפט העליון דן בעתירות נגד חוק הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: DEBBIE HILL / POOL / AFP)

"מדינת ישראל לא קמה בהחלטת הררי. החלטת הררי הוסמכה על־ידי מסמך לא מבוטל שקוראים לו הכרזת העצמאות. איך אפשר בלי הכרזת העצמאות לדבר על איזושהי תשתית לחקיקה כלשהי?"

כאן החל בומבך את המתקפה הממשלתית על הכרזת העצמאות:

"בגלל שהסמיכו 37 אנשים שהיו חתומים על הכרזת העצמאות, המהירה, הבהולה, החפוזה, שברגע האחרון עוד היו טיוטות, זה אמור לכבול את מי שיהיו בעתיד? יעלה על הדעת דבר כזה? אי־אפשר לומר, אלה שחתמו על הכרזת העצמאות הם אלה שנתנו לכם את ההסמכה.

"המועצה הזמנית קבעה שהיא הולכת להיות זמנית. כל ה־37 הם לא מייצגים של החברה הישראלית באותו זמן; האנשים האלה לא נבחרו. האם יעלה על הדעת שאנשים שלא נבחרו מעולם, ה־37 האנשים האלה, מבלי שהתכוונו, יצרו לנו מסמך שנקרא חוקה ויכבול את כל הדורות הבאים?"

וכך השיבו לו השופטים: "הבעיה בטיעון הזה", אמר השופט שטיין, "היא שברגע שאדוני מוותר על מועצת המדינה הזמנית ומוציא אותה משרשרת הסמכות, וגם מוציא החוצה את הכרזת העצמאות, אז אדוני לא נשאר עם הסמכה של הכנסת".

השופטים יחיאל כשר ודפנה ברק־ארז שאלו את בומבך מה החלופה למגילת העצמאות, כמקור הסמכות של הכנסת לחוקק חוקי יסוד. "מה מקור סמכות הכנסת לחוקק חוק יסוד המגביל חקיקה?" שאלה ברק־ארז, "אם אדוני אומר שהכרזת העצמאות היא בסך הכול מסמך שחתמו עליו 37 אנשים, הדבר ממוטט גופי הלכות מאוד משמעותיים של בית המשפט הזה".

שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק־ארז (צילום: אוליביה פיטוסי, פלאש90)

אם מקבלים את עמדת הממשלה שלפיה הן להכרזת העצמאות והן להחלטת הררי אין כל משקל משפטי, הרי שגם לפסק דין בנק המזרחי אין משקל כלשהו

השופטים תהו אם פירוש עמדתו של בומבך היא שהכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, מוסמכת לחוקק כל חוק יסוד שיעלה על דעתה. הוא השיב בשלילה, והסכים שהכנסת אינה מוסמכת לכונן חוקי יסוד הפוגעים בערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית, אך הוא הוסיף באותה נשימה, שמי שמפקח על הכנסת לבל תחרוג מסמכות זו הוא העם עצמו, באמצעות בחירות.

לעיגון עמדתו הוא הזכיר את פסק דין בנק המזרחי מ־1995, שהכיר ב"תיאוריית שני הכובעים" שהכנסת חובשת על ראשה, של רשות מחוקקת ורשות מכוננת. הבעיה בעמדה הזו, היא הסלקטיביות והשרירותיות שבה הממשלה מאמצת את פסק דין בנק המזרחי.

שכן, אם מקבלים את עמדת הממשלה שלפיה הן להכרזת העצמאות והן להחלטת הררי אין כל משקל משפטי, הרי שגם לפסק דין בנק המזרחי אין משקל כלשהו, ובוודאי שאי־אפשר להסתמך על פסק הדין שהכיר בסמכות המכוננת של הכנסת מכוחה של החלטת הררי ככזה המצדיק את כוחה המכונן של הכנסת, בלא להכיר בהחלטת הררי.

השורה התחתונה היא זו: הממשלה יצאה השבוע למתקפה על הכרזת העצמאות, שבאמצעותה קיוותה לשכנע הן את הציבור והן את בית המשפט כי אין בכוחו של בית המשפט לבחון חקיקת יסוד. מה שקרה בפועל הוא שהממשלה יצאה למתקפה על עצם סמכותה החוקתית של הכנסת. והכנסת אינה פוצה פה.

שמחה רוטמן בבית המשפט העליון בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש90)

בית המשפט עתיד להסיק כי דווקא עמדתה של הממשלה מחזקת את המסקנה שתפקידו של בית המשפט להגן על ערכי היסוד של המדינה, אפילו אם הכנסת מחליטה לפגוע בהם בחקיקת יסוד

סביר להניח כי הטיעון הזה לא יחזיק מים בבית המשפט, והשופטים עתידים לדחות אותו בפסק הדין. באותה הזדמנות, בית המשפט עתיד להסיק כי דווקא עמדתה של הממשלה מחזקת את המסקנה שתפקידו של בית המשפט להגן על ערכי היסוד של המדינה, אפילו אם הכנסת מחליטה לפגוע בהם בחקיקת יסוד. זו תהיה גם הזדמנות נאותה לעמוד על כבודה ומעמדה של מגילת העצמאות.