אין לדעת כיצד יפסוק הרכב 11 שופטי בג"ץ בעתירות בעניין סעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה. המסלול המשפטי בדרך לפסק דין אפשרי – הקובע כי סעיף הנבצרות החדש ייכנס לתוקף רק החל מכהונתו של ראש הממשלה שיבוא אחרי בנימין נתניהו – הוא מסלול מסובך.

גם השופטים מקרב ההרכב הנוטים לקבל את העתירות, ייתקלו באתגר משמעותי בכתיבת פסק דין מנומק, המשתלב במארג החוקתי הרחב שעוגן בפסיקת בית המשפט עד היום.

בדיון המסכם בעתירות שהתקיים אתמול (חמישי), חודדו כמה מסקנות באשר למסלול האפשרי בדרך לפסק דין – בין אם השופטים יחליטו בסופו של דבר לקבל את העתירות ובין אם לדחותן.

כך למשל, השופטים אינם מקבלים את הנחת המוצא של בא-כוחו של נתניהו, עו"ד מיכאל ראבילו, שלפיה גם דחיית מועד תחולתו של סעיף הנבצרות מהווה סעד במישור החוקתי, מעין אח חורג של ביטולו של הסעיף כליל.

עו"ד מיכאל ראבילו, בא-כוחו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, בדיון בבג"ץ על חוק הנבצרות, 28 בספטמבר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

השופטים הבהירו שקיימות שתי אפשרויות לנמק את קבלת העתירות:

האחת היא במסלול השימוש בדוקטרינות הייעודיות הנוגעות לביקורת שיפוטית חוקתית על חקיקת יסוד, ובאופן ספציפי בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

זאת, תוך התבססות על נאום ה"נכנס לאירוע" של נתניהו לאחר שהכנסת אישרה את סעיף הנבצרות, תוך שהצהיר שכעת הוא רואה חירות לעצמו לעסוק בחקיקת ההפיכה המשטרית – פעולה שאותה הגדירה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה כהפרה חמורה של הסדר ניגוד העניינים שלו.

האפשרות השנייה איננה עוברת במסלול הבלתי קונבנציונלי הזה, אלא במסלול מתון הרבה יותר – מסלול הפרשנות. השאלה שעומדת על הפרק היא שאלת מועד כניסתו לתוקף של הסעיף החדש. התיקון לחוק יסוד הממשלה לא כלל סעיף תחולה קונקרטי, ולכן בעיקרו של דבר חל הכלל הרגיל, שתיקון לחוק או לחוק יסוד חל ממועד פרסומו ברשומות.

ואולם לבית המשפט יש סמכות, כאשר מתגלה פגם בחוק, לתת סעד ברמה של מועד כניסתו לתוקף. התחולה הנדחית היא חלק מה"פרשנות המקיימת" שבית המשפט מוסמך לתת, על מנת שחוק, ובוודאי חוק יסוד, יפעל בהרמוניה עם עקרונות היסוד המשטריים של המדינה.

על כך היה מבוסס פסק הדין בעניין חוק הלאום. במקרה ההוא הפגם היה היעדרו של סעיף מפורש הנוגע לשוויון בין אזרחי המדינה. במקרה הנוכחי הפגם הוא התכלית הפרסונלית של החקיקה, שנעשתה שלא מבעד למסך הבערות, ושבאה לסייע לעניינו הקונקרטי של ראש הממשלה הנוכחי. את הפגם הזה, פרשנות מקיימת בדרך של תחולה נדחית, יכולה לתקן.

סמכות היועמ"שית

בינתיים, הצדדים השונים מנסים בעתירה הנוכחית גם להשיג הישגים משניים, למקרה שהיעד העיקרי מבחינתם לא יושג. נתניהו חושש חשש עמוק מכך שבית המשפט יקבל את העתירות ויקבע כי סעיף הנבצרות שחל בעניינו הוא הסעיף הישן, ולא זה שנחקק לכבודו לפני כחצי שנה. אף שבאותה נשימה הוא טוען כי גם בהתאם לסעיף הישן, אין בסמכותה של היועצת המשפטית לממשלה להכריז על ראש הממשלה כנבצר.

בנסיבות אלה, הטיעון שהשמיע עו"ד ראבילו מיועד לגרום לשופטים, במקרה שבו העתירות יתקבלו, לקבל את עמדתו שגם בהתאם לסעיף הנבצרות הישן, אין בסמכותה של היועצת המשפטית לממשלה להכריז עליו כנבצר.

הטיעון שהשמיע עו"ד ראבילו מיועד לגרום לשופטים, במקרה שבו העתירות יתקבלו, לקבל את עמדתו שגם בהתאם לסעיף הנבצרות הישן, אין בסמכותה של היועצת המשפטית לממשלה להכריז עליו כנבצר

המקרה שיושב לכל הצדדים בתודעה הוא של שיחת הטלפון המפורסמת בינואר 2006, לאחר התמוטטותו של ראש הממשלה אריאל שרון, שיחה שבה השתתפו ממלא-מקומו אהוד אולמרט, מזכיר הממשלה ישראל מימון והיועץ המשפטי לממשלה מני מזוז.

אהוד אולמרט ליד כיסאו הריק של ראש הממשלה אריאל שרון בישיבת החירום של הממשלה, 5 בינואר 2006 (צילום: LIOR MIZRAHI / BAUBAU / AFP)

בתודעה ההיסטורית היה זה מזוז שהכריז באותה שיחה על שרון כנבצר, והכתיר דה-פקטו את אולמרט לראש הממשלה המכהן. אם כי, בדיון אתמול הבהירו גם נציג היועצת המשפטית, עו"ד ענר הלמן, וגם השופטים עצמם, שזה לא היה מהלך העניינים.

מזוז לא הכריז על שרון כנבצר, אלא הנחה לכנס את הממשלה כדי שהיא זו שתקבע כי שרון נבצר מכהונתו, בהתאם לחוק יסוד הממשלה, ותמנה את אולמרט לממלא מקום ראש ממשלה.

התובנה הזו היא גם הבסיס להישג שנציג היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, מנסה להשיג. המסר שאיתו הגיע עו"ד הלמן לבית המשפט הוא בדיוק זה – הסמכות להכריז על נבצרות ראש הממשלה מעולם לא הייתה מסורה בידיו של היועץ המשפטי לממשלה, ואינה מסורה כיום בידי היועצת המשפטית. הסמכות הייתה ועודנה בידי הממשלה, גם בהתאם לסעיף הנבצרות הישן.

המסר שאיתו הגיע עו"ד הלמן לבית המשפט הוא בדיוק זה – הסמכות להכריז על נבצרות ראש הממשלה מעולם לא הייתה מסורה בידיו של היועץ המשפטי לממשלה, ואינה מסורה כיום בידי היועצת המשפטית

ואולם גם סעיף הנבצרות הישן וגם החדש, שניהם אינם שוללים ביקורת שיפוטית של בית המשפט על החלטות בעניין נבצרות – כמובן, אם מתעלמים לרגע מהמחסום בדמות ביטול הביקורת השיפוטית לפי עילת הסבירות בהחלטות של הדרג הפוליטי.

עו"ד ענר הלמן, בא-כוחה של היועצת המשפטית לממשלה, בדיון בבג"ץ על חוק הנבצרות, 28 בספטמבר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

משכך, הודיע הלמן לבית המשפט, כי הפגם המרכזי בסעיף הנבצרות החדש שבחוק היסוד איננו קיצוץ כנפיה של היועצת המשפטית בדמות מניעת יכולתה להכריז על נבצרות של נתניהו. אלא שקיצוץ הכנפיים הוא של בית המשפט עצמו.

"תכלית החוק היא לבלום אפשרות שבית המשפט יקבע כי בשל ניגוד עניינים יש להוציא את ראש הממשלה לנבצרות", אמר הלמן לשופטי העליון.

לא מכיוון שסעיף הנבצרות שולל ביקורת שיפוטית, אלא מפני שהוא שולל הכרזה על נבצרות בשל ניגודי עניינים משפטיים. וזה בסופו של דבר הפגם המרכזי בסעיף הנבצרות, פגם שלטווח הארוך בית המשפט לא ירפא.

מאחר שלא עומד על הפרק ביטול הסעיף כליל, אלא רק דחייה במועד כניסתו לתוקף, בסופו של דבר יישאר בחוק יסוד הממשלה סעיף המצמצם את העילות להכרזת נבצרות לבעיות בריאותיות או נפשיות בלבד.

מאחר שלא עומד על הפרק ביטול הסעיף כליל, אלא רק דחייה במועד כניסתו לתוקף, בסופו של דבר יישאר בחוק יסוד הממשלה סעיף המצמצם את העילות להכרזת נבצרות לבעיות בריאותיות או נפשיות בלבד

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון על חוק הנבצרות, 28 בספטמבר 2023 (צילום: Menahem Kahana/Pool Photo via AP)

הדבר מקשה כמובן על עמדתם של העותרים, וגם על זו של היועצת, המבקשת מבית המשפט להחיל על נתניהו את סעיף הנבצרות הקודם.

בהרב-מיארה מצויה בבעיה כפולה, מאחר שבד בבד היא ממשיכה להחזיק בעמדה שניגוד העניינים שבו מצוי נתניהו, נוכח העובדה שהוא עוסק באופן אישי בחקיקת ההפיכה המשטרית, אינו מצדיק הכרזה על נבצרותו.

בהרב-מיארה מצויה בבעיה כפולה, מאחר שבד בבד היא ממשיכה להחזיק בעמדה שניגוד העניינים שבו מצוי נתניהו אינו מצדיק הכרזה על נבצרותו

העמדה המסובכת הזו הובילה את נציג היועצת להציע לשופטים לפסוק בניגוד לעמדת שולחתו: נכון שבעתירות התלויות ועומדות בבג"ץ בדרישה להכריז על נתניהו כנבצר, ושיידונו במועד אחר, עמדת היועצת היא שהפרת הסדר ניגוד העניינים אינה מצדיקה הכרזה על נבצרותו – אך בכל הכבוד לעמדתה, בית המשפט רשאי לפסוק אחרת.

תודעה שיש בה שימור יכולתם של השופטים להורות על נבצרותו של נתניהו מטעמים משפטיים, מקום שאפילו היועצת אינה רואה הצדקה לכך, היא נכס בידי היועצת, ומהווה הצדקה לקבוע תחולה נדחית לסעיף הנבצרות הפרסונלי החדש.