היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה תקבל בימים הקרובים החלטה בשאלה האם לפתוח בחקירה פלילית נגד חברת הכנסת טלי גוטליב (הליכוד). על פי הפרסום של גידי וייץ ב"הארץ", פרקליט המדינה עמית איסמן מחזיק בדעה כי יש הצדקה לפתיחה בחקירה פלילית.

החשד העומד נגד גוטליב – עבירה על סעיף 19 לחוק שב"כ, לאחר שחשפה את פרטיו של בעלה של פרופ' שקמה ברסלר, מראשי המחאה נגד ההפיכה המשטרית, ואת עובדת היותו איש שב"כ.

על פי סעיף זה, "כללים, הוראות השירות, נוהלי השירות וזהות עובדי השירות והפועלים מטעמו בעבר או בהווה הם חסויים וגילויים או פרסומם אסור". העונש על הפרת סודיות זו הוא שלוש שנות מאסר.

לצד זאת, השימוש שעשתה גוטליב בדוכן הכנסת כדי להפיץ בפומבי מידע שלדברי שב"כ והמוסד הוא רצוף שקרים, עשוי להוות עבירת מרמה והפרת אמונים. שימוש במידע סודי שגוטליב נחשפה אליו מכוח חברותה בוועדת החוץ והביטחון של הכנסת עשוי גם הוא להוות עבירה פלילית וכן משמעתית.

השימוש שעשתה גוטליב בדוכן הכנסת כדי להפיץ בפומבי מידע רצוף שקרים עשוי להוות עבירת מרמה והפרת אמונים. שימוש במידע סודי שנחשפה אליו מכוח חברותה בוועדת חוץ וביטחון עשוי גם הוא להוות עבירה פלילית

אבל זה לא עד כדי כך פשוט. לראש הממשלה, כמי שממונה מיניסטריאלית על שב"כ, יש סמכות להתיר פרסום מידע אסור בהתאם לחוק, וכן לקבוע תקנות בנושא. בתקנות ייעודיות שהתקין בשנת 2004 ראש הממשלה דאז אריאל שרון נקבע כי בין הפרטים האסורים לפרסום הם "פרטיו האישיים של עובד השירות (…) מקום מגוריו וכל פרט אחר שיש בו כדי לזהותו כעובד השירות".

סיפור ההזיה – ראש המוסד נאלץ להכחיש סיפור שהפיצה טלי גוטליב על שקמה ברסלר pic.twitter.com/uZHtqlUlFF

— לירי בורק שביט (@lirishavit) January 24, 2024

המשמעות היא כי לראש הממשלה יש סמכות להתיר את פרסומם של כל הפרטים האלה ביחס למקרה קונקרטי, ובמצב כזה הפרסום לא יהווה עבירה פלילית. השאלה היא האם הסמכות הזו ניתנת להפעלה גם בדיעבד.

כלומר, האם ייתכן כי לאחר שאדם הפר את סעיף 19 לחוק שב"כ ופרסם פרטים האסורים בפרסום, יוכל ראש הממשלה להלבין את העבירה באמצעות מתן היתר בדיעבד לפרסום המידע?

התשובה לשאלה הזו עשויה להיות חיובית – דהיינו, שראש הממשלה בנימין נתניהו רשאי בעיקרון להתיר את פרסום המידע שגוטליב חשפה, ואולם במצב כזה החלטתו שלו חייבת להיות מנומקת והיא תהיה חשופה לביקורת שיפוטית מנהלית. סביר להניח שנתניהו לא יסכן את עצמו לשם כך.

נתניהו רשאי בעיקרון להתיר את פרסום המידע שגוטליב חשפה, ואולם במצב כזה החלטתו חייבת להיות מנומקת והיא תהיה חשופה לביקורת שיפוטית מנהלית. סביר להניח שנתניהו לא יסכן את עצמו לשם כך

מקור נורמטיבי נוסף שהיועצת עשויה להידרש אליו הוא הנחיות היועמ"שית עצמה, בנוגע לעבירות שעניינן גילוי מידע האסור בפרסום.

בהנחיה נקבע כי מדיניות האכיפה בעניינים אלה תהיה "זהירה ומצמצמת", ותתבסס על שלושה שיקולים – עוצמת הפגיעה באינטרסים ציבוריים חיוניים; תוחלת החקירה בהיבט של גילוי מוסר המידע; והעניין הציבורי נוכח העקרונות בדבר חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת.

"גם אם עמית סגל יקרא לי מופקרת, והוא קרא לי מופקרת, וגם אם ברוכי קרא יתהה מה אני עושה פה, הוא עם החמגשיות של שרה נתניהו, הטרידו אותו והוא הולך לחקור" – ח"כ טלי גוטליב תוקפת את התקשורת על רקע הטענות שלה כלפי השב"כ והמוסד: "איפה עיתונות אמיצה שתחקור על הדברים שאני אומרת?"… pic.twitter.com/cMcdTRBzTF

— ערוץ כנסת (@KnessetT) January 24, 2024

במקרה קודם, שבו הוגשה עתירה לבג"ץ בדרישה לפתוח בחקירה נגד ראש המוסד לשעבר יוסי כהן, בחשד שחשף פרטים מבצעיים אסורים במסגרת ראיון הפרישה שלו לאילנה דיין בתוכנית "עובדה" (גילוי נאות – הח"מ ייצג את העותר באותה עתירה), קבע בג"ץ כי במקרה שבו ידוע מי הגורם שחשף את המידע, הרי שהשיקול בעניין תוחלת החקירה אינו מתקיים.

השיקול בעניין עקרונות חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת מושך לשני הכיוונים, קבע בג"ץ, שכן מצד אחד חקירה לא תפגע במקרה הזה בחופש העיתונות, ומצד שני לציבור אכן עומדת הזכות העקרונית לקבל מידע מהרשויות.

הקו המחבר בין מקרה יוסי כהן לבין המקרה הנוכחי של ח"כ גוטליב עובר, אם כך, בשיקול שעניינו עוצמת הפגיעה באינטרסים חיוניים. במקרה של כהן, הוא עצמו היה המוסמך לקבוע אם ניתן לחשוף את המידע, בהתאם להוראת החוק להסדרת הביטחון בגופים ציבוריים. משכך, הפגיעה שנגרמה באינטרסים חיוניים נחלשת, שכן ניתן לטעון שכהן התיר לעצמו לפרסם את המידע.

הקו המחבר בין מקרה יוסי כהן לבין המקרה הנוכחי של ח"כ גוטליב עובר, אם כך, בשיקול שעניינו עוצמת הפגיעה באינטרסים חיוניים. במקרה של כהן, הוא עצמו היה המוסמך לקבוע אם ניתן לחשוף את המידע

המקרה של גוטליב, לעומת זאת, שונה באופן מהותי. היא לא הייתה מוסמכת לחשוף את הפרטים הנוגעים לבן זוגה של ברסלר, שהוא איש שב"כ פעיל, ולאביו, ששימש בעברו איש שב"כ.

על כך נזעק גם ראש שב"כ רונן בר במכתבו ליועמ"שית מלפני שבוע, שבו כתב כי "מעשיה של ח"כ גוטליב הינם מעשי עבירה מובהקים", שיש בהם "פגיעה בביטחון המדינה שבוצעה ביודעין ובמתכוון. מעשים אלה מצויים ברמת החומרה הגבוהה ביותר".

ראש שב"כ רונן בר (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

יישום הקריטריונים הללו על המקרה הנוכחי אמור להוליך את בהרב-מיארה להחלטה בדבר פתיחת חקירה פלילית נגד גוטליב. אף שהעובדות ידועות ברובן עוד בטרם פתיחת החקירה, תכליתה של החקירה לבסס בראיות את התנהלותה של גוטליב, וכן את היסוד הנפשי שלה, כדי לבחון התקיימותה של מחשבה פלילית.

אף שהעובדות ידועות ברובן עוד בטרם פתיחת החקירה, תכליתה של החקירה לבסס בראיות את התנהלותה של גוטליב, וכן את היסוד הנפשי שלה, כדי לבחון התקיימותה של מחשבה פלילית

חסינות – לא בכל מקרה

אין ספק כי בכוונתה של גוטליב לעמוד על חסינותה. היא צייצה דברים חד-משמעיים בנושא הן בהקשר של החקירה הפלילית הנשקלת נגדה, והן בהקשר של התביעה האזרחית, על סך 2.6 מיליון שקלים בגין לשון הרע, שברסלר הגישה נגדה אתמול (חמישי) לבית המשפט המחוזי מרכז.

בניגוד לציפיותיה של גוטליב, לא בטוח שהחסינות הפרלמנטרית תגן עליה מפני המעשים שבהם היא צפויה לתת דין וחשבון במובן הפלילי והאזרחי. חוק החסינות קובע:

"חבר הכנסת לא יישאר באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה – בכנסת או מחוצה לה – אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת".

אולם חוק החסינות מוסיף וקובע כי אם חבר הכנסת התבטא באופן לא אקראי בנושאים כגון שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי, שלילת אופייה הדמוקרטי של המדינה, הסתה לגזענות, או תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או ארגון טרור – הרי שהתבטאויות אלה לא יכולות להיחשב ככאלה שנעשו "למען מילוי תפקידו" של חבר הכנסת.

ח"כ טלי גוטליב נואמת במליאת הכנסת, 22 בינואר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השאלה היא האם מדובר ברשימה סגורה או שיכולות להיות התבטאויות נוספות, שאינן אקראיות והמהוות הפרת חוק, שלא ניתן לראות אותן כהתבטאויות שנעשו "למען מילוי תפקידו" של חבר הכנסת.

בינואר 1995 פסק בג"ץ בעתירתו של סגן השר רפאל פנחסי (ש"ס), כי ביצוע פעולות אסורות, דהיינו הפרת חוק, אינם יכולים להיחשב כפעולות שנעשו למען מילוי תפקידו של חבר הכנסת.

מילוי תפקיד חבר כנסת אינו מצריך ביצוע עבירות פליליות. תפקידה של החסינות לאפשר לחבר הכנסת לבצע את תפקידו בלי לחשוש מפני חציית הקו שבין המותר לאסור. משכך, עניינה של החסינות הוא ב"מתחם הסיכון הטבעי", הקרוי גם "מתחם הגלישה", שבו גולש חבר הכנסת מהתחום המותר אל האסור, כאשר הוא מתבטא או פועל במסגרת מילוי תפקידו.

ככל שפעולתה של גוטליב נעשתה שלא באקראי – וחזרתה על פרסומיה פעם אחר פעם שוללת כל טענה לאקראיות ול"גלישה" בהיסח הדעת – הרי שהחסינות המהותית כלל לא חלה עליה.

ככל שפעולתה של גוטליב נעשתה שלא באקראי – וחזרתה על פרסומיה פעם אחר פעם שוללת כל טענה לאקראיות ול"גלישה" בהיסח הדעת – הרי שהחסינות המהותית כלל לא חלה עליה

זה גם ככל הנראה הבסיס לעמדתו של פרקליט המדינה, התומך בפתיחת חקירה פלילית נגד גוטליב. אם היועמ"שית תחליט כעצתו, הרי שבכך מקופלת גם עמדתה שבתום החקירה, וככל שיימצאו ראיות המספיקות לשם הגשת כתב אישום, מצויה היועצת בדעה כי אין הצדקה עניינית שהכנסת תעמוד על חסינותה של גוטליב ותמנע את הגשת כתב האישום לבית המשפט. עניין זה עשוי למצוא את דרכו בהמשך להכרעת בג"ץ.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ופרקליט המדינה עמית איסמן בדרכם לישיבת הממשלה, 9 ביולי 2023 (צילום: Marc Israel Sellem/POOL)

בנוגע לתביעה האזרחית נגד גוטליב, הסיפור מסובך מעט יותר. ככלל, בתי המשפט נדרשים לטענת חסינות של חברי כנסת בשלב הטענות המקדמיות, כאשר חבר הכנסת הנתבע מבקש לסלק את התביעה על הסף בשל חסינותו.

בתי משפט השלום, הדנים ברוב התביעות הללו, אכן נוהגים לקבל את טענת החסינות ולדחות עקב כך את התביעות על הסף. כך קרה גם בתביעתו של ניר חפץ נגד שר המשפטים דאז אמיר אוחנה, לאחר שהאחרון הפר צו איסור פרסום בדברים שאמר בעניינו של חפץ מעל דוכן מליאת הכנסת.

השופטת כוכבה לוי מבית משפט השלום בתל אביב קבעה ביוני 2021 כי נוכח חסינותו של אוחנה, ואף שדעתה אינה נוחה מהמסקנה שאליה הגיעה, אין מנוס מסילוק התביעה על הסף, וזאת אף שלשיטתה אוחנה "עשה לכאורה שימוש לרעה בסמכויותיו ובתפקידו".

השופטת כוכבה לוי מבית משפט השלום בתל אביב קבעה ביוני 2021 כי נוכח חסינותו של אוחנה, ואף שדעתה אינה נוחה מהמסקנה שאליה הגיעה, אין מנוס מסילוק התביעה

ואולם היא ביססה את מסקנה בין היתר על העובדה, שאף שאוחנה עבר לכאורה בדבריו גם עבירה פלילית של שיבוש מהלכי משפט, הרי שלא ננקט שום צעד נגדו במישור הפלילי.

המסקנה היא, שככל שאכן תיפתח חקירה פלילית נגד גוטליב, יהיה בעצם ההחלטה הזו של היועצת המשפטית לממשלה כדי לכרסם בטענת החסינות של גוטליב במישור האזרחי. שכן, אף שבשנת 2005 ביצע המחוקק רפורמה בהסדר החסינות הפרלמנטרית שבחוק, אין בעצם השינוי החקיקתי כדי לפגוע בהלכת פנחסי של בית המשפט העליון, בדבר הרציונל של "מתחם הסיכון הטבעי".

אמיר אוחנה (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

המקרה של גוטליב מזכיר את הטענות כלפי שר המשפטים בעבר יעקב נאמן, שבעת כהונתו בשנת 2013 חשף מעל דוכן הכנסת פרטים מפרשת "האסיר איקס", שהייתה באותה עת תחת צו איסור פרסום גורף.

היועץ המשפטי לכנסת באותה עת, איל ינון, כתב לחברי הכנסת כי "תכנון מראש של התבטאות המהווה עבירה לא חוסה תחת החסינות", מאחר ש"פרסום מתוכנן של עניינים סודיים שפרסומם מהווה עבירה, בין במליאת הכנסת ובוועדות ובין בתקשורת או בכל מסגרת אחרת, אינו חוסה תחת החסינות".

"תכנון מראש של התבטאות המהווה עבירה לא חוסה תחת החסינות", מאחר ש"פרסום מתוכנן של עניינים סודיים שפרסומם מהווה עבירה, אינו חוסה תחת החסינות"

מעשיה של גוטליב לא היו בתחום האפור, והם לא תוצאה של גלישה בלתי מכוונת. החלטה של בהרב-מיארה על פתיחת חקירה, בצירוף העובדה שסכום התביעה הוליך אותה להתברר בבית משפט מחוזי ולא בשלום, מחזקות את ההערכה שהחסינות המהותית לא תעמוד לגוטליב במקרה הזה, גם בהליך האזרחי.