קרוב ל-14 חודשים חלפו מאז מונה איתמר בן גביר לשר לביטחון לאומי, הממונה על משטרת ישראל. סמוך למינויו הוגשה לבג"ץ עתירה לפסילת מינויו, נוכח עברו הפלילי העשיר והטענה שהמינוי נגוע באי-סבירות קיצונית.
נוכח הזמן הרב שחלף מאז המינוי והגשת העתירה, אי אפשר היה לצפות באמת מבג"ץ להחזיר את הגלגל לאחור ולבטל את המינוי המיניסטריאלי של בן גביר.
ואכן, בפסק הדין שניתן אתמול (רביעי), דחו שלושת השופטים שישבו בהרכב פה אחד את העתירה. לא רק בשל חלוף הזמן, אלא בעיקר בשל קביעתם כי המינוי איננו לוקה באי-סבירות קיצונית, וזאת בשל המשקל המתחייב של השיקולים הפוליטיים הלגיטימיים, בהחלטתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו למנות את בן גביר לשר, בעת הרכבת הממשלה לאחר הבחירות.
כששיקולים פוליטיים משחקים תפקיד מרכזי, מצטמצם בהתאמה תפקידו של בית המשפט בבחינת סבירות המינוי, ומתחם ההתערבות הופך להיות צר וממוקד במקרי קיצון בלבד.
כששיקולים פוליטיים משחקים תפקיד מרכזי, מצטמצם בהתאמה תפקידו של בית המשפט בבחינת סבירות המינוי, ומתחם ההתערבות הופך להיות צר וממוקד במקרי קיצון בלבד
אפשר לטעון שבן גביר היה מינוי שגוי, אומלל, מגוחך ואולי אף מסוכן כבר במועד מינויו. לא זה האיש שמשטרת ישראל צריכה להיות כפופה לו, ככל שבה היא כפופה להחלטותיו של השר. אפשר אפילו לטעון ששנת כהונתו בתפקיד רק אשררה והוכיחה את החששות שליוו את המינוי מלכתחילה.
אך אין זה תפקידו של בג"ץ לרפא כל פגם שהמערכת הפוליטית והדמוקרטית יוצרת. בן גביר לא נפסל מהתמודדות בבחירות לכנסת – דהיינו, הוא חצה את משוכת סעיף 7א לחוק יסוד הכנסת; הוא זכה בתפקידו כשר לביטחון לאומי על יסוד כוחו האלקטורלי, שהתבטא בכוח המיקוח הקואליציוני שלו.
הציבור אמר את דברו, הפוליטיקה עשתה את שלה. במקרה הזה, את מה שעשתה הפוליטיקה – תפקידה של הפוליטיקה לתקן. לא תפקידו של בית המשפט. "מינויו של בן גביר לשר אכן מעורר קושי", כתב בפסק הדין ראש ההרכב, השופט יצחק עמית, "אך בשורה התחתונה דין העתירה להידחות".
כחצי שנה מתוך 14 החודשים שבהן העתירה נגד בן גביר הייתה תלויה ועומדת בבג"ץ – לא ניתן היה לדון בה כלל, ובוודאי שלא לתת פסק דין (למעט דחייה על הסף ללא דיון לגופה). זאת, מאחר שהעתירה מבוססת על עילת הסבירות שבמינויו לשר – מעין וריאציה על הלכת דרעי-פנחסי העוסקת גם היא בסבירות שיקול הדעת שבהחלטה על אי-פיטוריו של שר.
כחצי שנה מתוך 14 החודשים שבהן העתירה נגד בן גביר הייתה תלויה ועומדת, לא ניתן היה לדון בה כלל, ובוודאי שלא לתת פסק דין. זאת, מאחר שהעתירה מבוססת על עילת הסבירות
עילת הסבירות, ככל שהיא נוגעת לשיקול הדעת של ראש הממשלה או הדרג הממשלתי, לא הייתה בתוקף מיולי 2023, אז חוקקה הכנסת את סעיף צמצום עילת הסבירות בחוק יסוד השפיטה, ועד תחילת ינואר 2024, אז בוטל הסעיף על ידי בג"ץ.
עם מתן פסק הדין בנוגע לעילת הסבירות, חזרה לחיים העתירה בעניין בן גביר, ובג"ץ שוב יכול היה לדון בה לגופה ולהכריע בה.
ההכרעה אכן נעשתה על יסוד עילת הסבירות. ואולם, דווקא העיסוק בעילה זו – כחודש וחצי לאחר שניתן פסק הדין המונומנטלי בעניין הסבירות בהרכב מלא של 15 שופטי בית המשפט העליון – הוביל להתחממות מחודשת של המאבק האידיאולוגי המתנהל בין כותלי העליון.
מצד אחד עומדים אנשי הזרם המרכזי, ובראשם ממלא-מקום הנשיא עוזי פוגלמן והשופט יצחק עמית, המבקשים להתמיד בגישה שהתבססה בפסיקת העליון לאורך השנים ביחס לשימוש בעילת הסבירות. מצד שני עומד השופט נעם סולברג, המבקש לשנות כיוון ולהכריז על מדיניות שיפוטית חדשה ומצמצמת בנוגע לשימוש בעילה זו.
"בית משפט זה יתערב במינוי של שר רק במקרים חריגים שבהם המינוי עשוי לפגוע פגיעה קשה במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם", כתב עמית. "הגם שמינויו של בן גביר לשר לביטחון לאומי אינו חף מקשיים ואולי אף עשוי לפגוע במידת מה באמון הציבור, לא מצאתי כי המינוי הינו חסר סבירות באופן קיצוני".
"הגם שמינויו של בן גביר לשר לביטחון לאומי אינו חף מקשיים ואולי אף עשוי לפגוע במידת מה באמון הציבור, לא מצאתי כי המינוי הינו חסר סבירות באופן קיצוני"
השופט סולברג, שכזכור היה אחד משני שופטים מבין ה-15 בבג"ץ עילת הסבירות שסבר כי לבית המשפט העליון כלל אין סמכות לפסול חוק יסוד, באופן מוחלט והרמטי, השתמש בפסק הדין בעניין בן גביר על מנת לקדם את הרעיון החלופי שביקש לקדם כבר בפסק הדין בעניין הסבירות:
אם דעת הרוב גזרה שלא להותיר את סעיף הסבירות על כנו בחקיקה, טוען סולברג, אז לפחות מן הראוי להכריז על מדיניות שיפוטית חדשה, שתצמצם באופן ניכר את השימוש בעילת הסבירות במסגרת הביקורת השיפוטית המנהלית.
סולברג עושה בפסק הדין שניתן אתמול מעשה לא מקובל ו"סופר ראשים" של שופטי בית המשפט המכהנים כיום. בפסק דין הסבירות השתתפו בכתיבתו כל 15 השופטים שכיהנו אז בעליון, לרבות השופטות אסתר חיות וענת ברון, שהיו אחרי פרישתן ובתוך תקופת סיום כתיבת פסקי הדין.
או-אז, כותב סולברג בפסק הדין החדש, היה רוב בקרב השופטים לפסילת סעיף הסבירות; ואילו כעת מכהנים בעליון 13 שופטים, ובהם רוב של שופטים שביקשו להותיר את סעיף הסבירות בתוך חוק היסוד.
השדה שבו השימוש בעילת הסבירות מפריע לסולברג במיוחד, הוא שדה המינויים בדרג הפוליטי – כלומר, מינויים של שרים וסגני שרים. סולברג כבר התבטא בעבר כי יש מקום לשקול את ביטולה של הלכת דרעי-פנחסי, וכעת הוא צועד צעד נוסף בהתבטאויותיו נגדה.
השימוש בעילת הסבירות מפריע לסולברג במיוחד כשמדובר במינויים בדרג הפוליטי. סולברג כבר התבטא בעבר כי יש מקום לשקול את ביטולה של הלכת דרעי-פנחסי, וכעת הוא צועד צעד נוסף בהתבטאויותיו נגדה
"פגיעתה הרעה של הרחבת שטח המחיה של עילת הסבירות ניכרת במיוחד במישור זה", הוא כותב ביחס לתחולתה של הסבירות בתחום המינויים בדרג המיניסטריאלי.
לדברי סולברג, על העתירה בעניין כהונת בן גביר כשר לביטחון לאומי – עתירה המבוססת על עילת הסבירות – "לשמש תקדים מרענן. עלינו לתחום את גבולותיה של עילת הסבירות, ולהכריז: עד כאן!"
סולברג לא טרח בפסק דינו להתייחס להשלכות רחבות ההיקף שעשויות לנבוע מתוך "תקדים מרענן" שכזה – בדמות החלשת כוחו של הייעוץ המשפטי אל מול הדרג הפוליטי. שכן כוח זה נובע אך ורק מתוך הידיעה שאם הפוליטיקאים לא ישעו לעצת אנשי הייעוץ המשפטי, ההחלטות והמינויים ייפסלו בהמשך על ידי בג"ץ.
אם בג"ץ מצמצם את תחומיה של עילת הסבירות, הוא מצמצם בהכרח גם את יכולתו של הייעוץ המשפטי לוודא שהדרג הפוליטי פועל בהתאם לכללי מנהל תקין.
אם בג"ץ מצמצם את תחומיה של עילת הסבירות, הוא מצמצם בהכרח גם את יכולתו של הייעוץ המשפטי לוודא שהדרג הפוליטי פועל בהתאם לכללי מנהל תקין
השופט עמית ענה ביובש, מעל דפי פסק הדין, לדבריו אלה של סולברג:
"אכן, רבים מאיתנו סבורים שיש מקום להפעלה זהירה של עילת הסבירות, אך יש בהם, ואני בכללם, הסבורים כי אלה הם ממילא פני הדברים, ותוצאתו של פסק דין זה תוכיח".
השופט יחיאל כשר בחר לעמוד לצידו של עמית בנוגע לאופי השימוש בעילת הסבירות, ולדבוק בגישה שנבנתה בעליון לאורך השנים נדבך על גבי נדבך. "איני סבור שיש מקום או צורך בשרטוט מחדש של תחומיה של עילת הסבירות", הוא ענה לסולברג בפשטות.
ואולם בהקשר אחר כשר בחר לחלוק על עמית, וזאת בנוגע לפער שבין מבחני פסילתו של מועמד מלהיבחר לכנסת לבין המבחנים לפסילתו מלהתמנות לתפקיד מיניסטריאלי.
גם בעניין זה גישתו של השופט עמית מייצגת את פסיקתו העקבית של העליון לאורך השנים: המבחנים לפסילתו של מועמד מהתמודדות לכנסת הם מצומצמים במיוחד, ומעוגנים בסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת.
גם בעניין זה גישתו של השופט עמית מייצגת את פסיקתו העקבית של העליון לאורך השנים: המבחנים לפסילתו של מועמד מהתמודדות לכנסת הם מצומצמים במיוחד, ומעוגנים בסעיף 7א לחוק יסוד הכנסת
רק במקרים קיצוניים ונדירים ייפסל מועמד או תיפסל רשימה, וזאת בשל העיקרון הבסיסי בדמוקרטיה שלפיה הפרלמנט מהווה שיקוף של יחסי הכוחות בציבור, ונוכח זכות היסוד הרחבה לבחור ולהיבחר.
לעומת זאת, הליכי מינוי – אפילו בדרג של שר – כפופים למבחני המשפט המנהלי, לרבות עילת הסבירות, גם אם הביקורת השיפוטית בעניין זה היא מצומצמת.
לעומת הגישה הזו, השופט כשר בחר לבצע האחדה בין מבחני הפסילה לכנסת לבין הבחינה הנדרשת בכלים של משפט מנהלי באשר למינוי לשר. "האמירה לפיה התמודדות לכנסת לחוד ומינוי לכהונת שר לחוד", כתב כשר, "הינה אמירה הכרוכה בקושי".
טשטוש תחומים זה שנקט כשר בין דיני בחירות, שהן חלק מהמשפט החוקתי, לבין דיני מינוי לשר, שהם חלק מהמשפט המינהלי, עלול להביא לתוצאות בעייתיות בהמשך הדרך, אם השופט יתמיד בגישתו.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו