המאבק על מינויה של השופטת השמרנית איימי קוני בארט לבית המשפט העליון בארצות הברית, החזיר את ד"ר מתן גוטמן שנתיים אחורה, אז היה מעורב בסאגת מינויו מעורר המחלוקת של ברט קוואנו לשופט בבית המשפט. נגד קוואנו השמרן נטען אז, כי היה מעורב בתקיפות מיניות של כמה נשים בצעירותו, אך גוטמן, עוזרו לשעבר של אהרן ברק, אומר כי הכיר פנים שונות בתכלית שלו.

"ב-2012, כסטודנט לתואר שני במשפטים בהרווארד, למדתי קורס על הפרדת רשויות עם קוואנו, אז שופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז קולומביה", משחזר גוטמן. "הקורס היה מרתק, ומאוד התחברנו. נתתי לו את הפרספקטיבה של ישראל, ושלחתי לו תרגומים של הפסיקות המרכזיות של אהרן ברק. יש לי אפילו התכתבות מייל ארוכה איתו, והיו דברים שבהם הוא הסכים עם ברק.

"אבל מה שמעניין הוא שמייד כשהוא הוכרז כמועמד לעליון פנו אלי שאחתום על מכתב תמיכה בו מטעם סטודנטים שלמדו עמו. אמרו לי שזה מאוד מקובל, ושנהוג לשלוח ככה מכתבים לסנאט, אז חתמתי, כי הוא באמת היה מרצה מדהים ואדם ממש ממש נחמד. יומיים אחרי כן, אני רואה שהבית הלבן צייץ את המכתב הזה".

שופט בית המשפט העליון של ארצות הברית, ברט קוואנו (צילום: Carolyn Kaster, AP)

המכתב לא חסך במחמאות. "אנחנו מייצגים מנעד רחב של אמונות פוליטיות ואידיאולוגיות, כמו גם גישות ביחס לפילוסופיה שיפוטית", כתבו 40 מתלמידיו, "אך כולנו מסכימים על דבר אחד: הוא הוגה מעמיק, מורה מסור ואדם אדיב".  הסטודנטים הוסיפי כי הוא אדם מעורר השראה, בעל יושרה בלתי מתפשרת ורצון אמיתי להעמיק בטיעוני הצדדים; כי עודד את תלמידיו להביע דעות שונות בחופשיות, והביע בהם ובקריירה שלהם עניין חם ואמיתי בתוך ומחוץ לכיתה.

"שבועיים לאחר הכרזת המועמדות התפוצצה הפרשה של התקיפה המינית", מספר גוטמן, "ופנו אלי איזה 15 עיתונאים בבקשה שאתראיין ואחזור בי מהמכתב. אמרתי להם שאני יודע להעיד רק על החודשיים שלמדתי אצלו, שהוא היה מקסים, ושאני לא חוזר בי ולא מוכן להתראיין. מבחינתי הייתי מעורב בהליך מינוי של שופט עליון", הוא מסכם בהתלהבות.

גוטמן משמש כיום מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי בהרצליה, פרשן משפטי ב-ynet, ומנכ"ל סטארטאפ שייסד בתחום האתיקה בעולמות הטכנולוגיה. עבודתו עם ברק הייתה לאחר פרישתו מבית המשפט העליון, וברק, יחד עם פרופ' אריאל בנדור, הנחו את עבודת הדוקטורט שלו בנושא יחסי הגומלין בין הממשלה לכנסת, והשפעתם על המשפט המינהלי והחוקתי. גוטמן היה גם עוזרו של שופט העליון סלים ג'ובראן, וראש מטה מנכ"ל משרד מבקר המדינה.

רות ביידר גינזבורג, מתן גוטמן ואהרן ברק (צילום: טוויטר)

התיזה שלו בהרווארד עסקה בהשוואה בין השפעת חוקת ארה"ב על סוגיות של ביטחון לאומי ובין הגישה הישראלית למלחמה בטרור, ושמונה שנים לאחר סיום לימודיו שם הוא ממשיך לעקוב אחר המתרחש בזירת המשפט החוקתי בארה"ב. בימים אלה מדובר כמעט אך ורק בדרמה הגדולה של הניסיון השמרני למנות את בארט לעליון, רגע לפני התבוסה החזויה של טראמפ בבחירות לנשיאות ארה"ב.

בארט, נוצרייה אדוקה, אמורה להגדיל את הרוב השמרני בבית המשפט ל-6 מול 3, כמחליפת השופטת הליברלית רות ביידר גינסבורג, שנפטרה בחודש שעבר ממחלת הסרטן. האישור הצפוי של מינויה השבוע, ביום חמישי, מעורר חשש כבד במפלגה הדמוקרטית ובחלק מהעיתונות האמריקאית, והעלה לדיון את האפשרות שהדמוקרטים ישנו את חוקי המשחק אם יזכו בבחירות לנשיאות ולסנאט, כדי לאזן את הכוח השמרני בבית המשפט.

"חשוב להבין שבארצות הברית בית המשפט העליון הפדרלי, שישובים בו תשעה שופטים, הוא למעשה המוסד היחידי שיש ביכולתו להוביל בפועל שינוי חוקתי", אומר גוטמן לזמן ישראל. "זאת, משום שהחוקה האמריקאית היא מסמך קשיח שניתן לשנותו רק בהליך פוליטי מורכב עד בלתי אפשרי. כדי לעשות זאת, נדרשת הסכמת רוב של שני-שלישים בכל אחד מבתי הקונגרס, ובנוסף אשרור התיקון על ידי בתי המחוקקים של 75% מהמדינות.

"החוקה האמריקאית היא מסמך קשיח שניתן לשנותו רק בהליך פוליטי מורכב עד בלתי אפשרי. כדי לעשות זאת, נדרשת הסכמת רוב של שני-שלישים בבבתי הקונגרס, ואשרור התיקון בבתי המחוקקים של רוב המדינות"

"לכן, כל שינוי בזכויות או בכללים שבמסמך החוקתי ניתן לעשות רק באמצעות פרשנות חוקתית של בית המשפט. כך, למשל, נקבע כי הזכות לשאת נשק בתיקון השני היא זכות אישית בעקבות פסיקה של העליון, וכך גם נקבע בפס"ד המפורסם של רו נגד וייד (Roe v. Wade) כי יש זכות חוקתית לאשה להפלה. אפשר להבין מזה שלחמישה שופטים, רוב מתוך התשעה, יש כוח אדיר.

"נתון חשוב נוסף הוא שהמינוי הוא לכל החיים. לכן מינוי איימי קוני בארט, שהיא צעירה ותיצור רוב של שישה שופטים שמרנים מול שלושה ליברלים להמון שנים קדימה, זה שינוי אדיר בבית המשפט העליון. מכאן החשש עד כדי פחד של ממש של הליברלים בארה"ב".

ד"ר מתן גוטמן (צילום: טוויטר)

בשני המקרים שמזכיר גוטמן התבססו פסקי הדין על פרשנות מרחיקת לכת של החוקה. בראשון, התיקון השני קובע כי הזכות לשאת נשק נתונה רק לחברי מיליציות מפוקחות היטב, הנדרשות לשם שמירה על ערכי החירות והחופש. קביעה מפורשת זו שונתה בפסק הדין בתיק "מחוז קולומביה נגד הלר" מ-2008, בו נקבע כי התיקון השני מתייחס גם להגנה עצמית, ולכן קיימת זכות חוקתית גורפת לשאת נשק ללא רישיון.

הזכות לביצוע הפלה עוגנה בהחלטת בית המשפט העליון מ-1973, בהתבסס על פסיקה כמה שנים קודם לכן, שפסלה חוק של מדינת קונטיקט האוסר על בני זוג לרכוש אמצעי מניעה. השופטים בתיק (Griswold v. Connecticut) קבעו כי אף שהחוקה אינה מעגנת מפורשות את הזכות לפרטיות, מדובר בזכות חוקתית הנגזרת מזכויות אזרח חוקתיות אחרות, ועל כן אין להתערב ברכישות של בני זוג. השופטים ב"רו נגד וייד" קבעו כי אותו היגיון תקף גם ביחס להפלות.

פרשנות חוקתית בעלת השפעה היסטורית נתן ביהמ"ש העליון גם בעתירת האיגוד הלאומי לקידום שחורים נגד מדינת אלבמה (NAACP v. Alabama) ב-1958. פסק הדין קבע כי זכות ההתאגדות היא נגזרת של חופש הביטוי המעוגן בתיקון הראשון לחוקה, ולכן המדינה לא יכולה להתנכל לארגון. ב-2010, פסק העליון כי תאגידים יכולים לתרום ללא הגבלה למועמדים ומפלגות בבחירות באמצעות גופים חוץ מפלגתיים (Super-PACs), גם כן על בסיס חופש הביטוי.

כך קרה שדווקא הקושי לתקן את החוקה האמריקאית, הוביל את בית המשפט העליון בארצות הברית לנקוט לאורך השנים גישה אקטיביסטית מובהקת, הכוללת סמכות לקבוע כי חוק שעבר בקונגרס אינו חוקתי ולכן תוקפו בטל.

תומכי המועמדת לבית המשפט העליון איימי קוני בארט מתכנסים מחוץ לבניין בית המשפט העליון במהלך צעדת הנשים בוושינגטון, יום שבת, 17 באוקטובר 2020 (צילום: AP Photo/Jose Luis Magana)

המהלך החל בפסק הדין המהפכני בפרשת מרבורי נגד מדיסון מ-1803, המקבילה האמריקאית של פסק דין המזרחי בישראל שבו קבע אהרן ברק כי לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקים המתנגשים לפי פרשנותו עם חוקי היסוד. במרבורי נגד מדיסון, קבעו השופטים כי אינם יכולים לכפות על מזכיר המדינה ג'יימס מדיסון להעביר כתב הסמכה לשיפוט של התובע ויליאם מרבורי, אף שעתירתו מוצדקת, משום שהחוק המסמיך אותם לדון בעניינו מנוגד לחוקה.

החשש של הדמוקרטים מבית משפט שיסכל רפורמות גדולות שייזמו אם ינצחו בחודש הבא, הביא דווקא את השמאל האמריקאי להעלות בחודש האחרון לדיון באפשרות לשינוי בכללי המשחק. שלוש אפשרויות בולטות הן הגדלת מספר השופטים, מינוי שופטים בקונצנזוס, והגבלת הביקורת השיפוטית. אולם גוטמן מאמין שהדמוקרטים טועים.

"מינוי בארט הוא שינוי ממשי שיכול לשנות הלכות משמעותיות, כמו בתחום ההפלות, נישואים חד-מיניים, וביטול רפורמת הבריאות של אובמה", הוא מסביר. "אך כשאתה משנה את חוקי המשחק ברגע שזה לא מתאים לך, בפעם הבאה זה יתהפך עליך. שלטון החוק והגנה על ערכים דמוקרטיים הם גם לדעת לקבל את חוקי המשחק והנורמות החוקתיות.

"השמאל בארה"ב מרגיש כרגע שעושים לו מחטף בשנייה האחרונה. הם מרגישים שג'ו ביידן הולך לנצח את דונלד טראמפ בבחירות לנשיאות, וכך ממש שנייה לפני הבחירות 'גונבים' להם את בית המשפט. מכאן עולה הרעיון של הרחבת הרכב השופטים – packing the court, שהוא לא רעיון חדש. פרנקלין רוזוולט איים ב-1937 על בית המשפט שהוא ירחיב את מספר השופטים, וכך ידלל את השופטים שהתנגדו לרפורמות הניו-דיל שהוא הנהיג. אבל אני חושב כאמור שזו טעות".

לאור זאת שהימין הפך פופוליסטי, אתה לא חושש שהגישה הג'נטלמנית שלך עלולה להיגמר בשינויים בלתי הפיכים שיערערו את הדמוקרטיה האמריקאית?
"מאז 1789, ארצות הברית והחוקה של אמריקה שרדו מלחמת אזרחים, מלחמות עולם, עבדות, אפליית שחורים ועוד. נכון, ייתכן שיהיו שינויים, אבל אלו כללי המשחק הדמוקרטי. לא משנים את הכללים כי התוצאה לא מתאימה. השיח של 'בוא נשנה את הכללים כי מה שקורה לא מתאים לתפיסה שלנו' מסוכן בפני עצמו. בדיוק כמו שאני חושש מפיסקת התגברות כאן".

אילוסטרציה, יו"ר האופוזיציה (כיום) יאיר לפיד ורה"מ נתניהו ב-2013, ארכיון (צילום: Miriam Alster/FLASH90)

הפוליטיקאים הימנים בישראל נותנים לא פעם את הדוגמה האמריקאית, כהוכחה לכך שגם פה צריך לתת לפוליטיקאים למנות את שופטי העליון.
"אין טעות גדולה וחוסר הבנה יותר רבה מזו. ראשית, בארצות הברית כל עניין מינוי השופטים וכלל פקידי הממשל הבכירים הוא עניין של איזון בין הנשיא לנציגי המדינות בסנאט – שהוא שעורך את השימועים ולא בית הנבחרים. בסנאט יושבים שני נציגים מכל מדינה, והרעיון הוא לתת לנציגי המדינות 'סיי' במינוי של פקידים פדרליים בכירים ושופטים.

"שנית, וזה מה שחשוב: אני מוכן לקנות את השיטה שלהם – שני בתים בקונגרס, חוקה שלמה עם זכויות אדם בלתי ניתנת לשינוי, בחירות אישיות כל שנתיים לבית תחתון, בחירות כל 6 שנים לבית עליון, בחירות כל 4 שנים לנשיא, ואיזון בין ממשל מרכזי למדינות. אתה מבין איזו מערכת מטורפת של איזונים ובלמים זאת?

"רק בתוך המערכת הפוליטית, יש איזון משולש שנבחר על ידי גורמים שונים לחלוטין. נציגי המחוזות בבית התחתון נותנים דין וחשבון לבערך 300 אלף איש בכל מחוז; הבית העליון נבחר על ידי המדינות כל שש שנים; והנשיא בשיטת אלקטורים כל ארבע שנים, עם מגבלה של שתי קדנציות.

"ומה יש לנו בישראל? אפס איזונים ובלמים ברשויות הפוליטיות. הכנסת היא בובה על חוט של הממשלה, כחלק משיטת בחירות שלא קיימת בשום מדינת מערבית, של אזור בחירה אחד עם פתק הצבעה סגור. אפס אחריות בין חברי הרשות המחוקקת לציבור מוגדר של בוחרים. הדבר היחידי שנשאר הוא מערכת איזונים בין בית משפט לרשויות הפוליטיות – ממשלה ששולטת בכנסת – ומכאן שההשוואה מופרכת. היא מעידה על חוסר הבנה של המערכת הישראלית והאמריקאית".

האם יהיה נכון לומר שהעליון בארה"ב הוא בית משפט פוליטי? הרבה ליברלים מדברים עכשיו על כך שהעובדה שבכמעט כל סוגיה חשובה אפשר לדעת מראש איך יתפלגו השופטים ביחס אליה, מצביעה על שיפוט פוליטי ולא מקצועי.
"במערכת האיזונים בארה"ב, החוקה קבעה את הליך המינוי. החשיבות המרכזית שם היא בעצמאות השיפוטית, כי מרגע הבחירה זה לכל החיים. מכאן, שלמינוי אכן יש יסודות פוליטיים, אך בסוף השופט פוסק לפי מיטב אמונתו ולא לשם ריצוי גורם פוליטי. כבר היו מקרים של מינוי שנחשב שמרן והתגלה כליברל מאוד".

אם להמשיך בקו הזה, בארט אמרה שהיא משתדלת לא להתערב בהחלטות הרשויות הנבחרות. האם היא בעצם אומרת שגם אם הממשל יהיה דמוקרטי היא לא צפויה לפסוק נגדו אלא במקרי קיצון, כלומר שהחשש ממנה מוגזם?
"החשש מהמינוי הוא ממשי, משום שבארה"ב העניין הוא לא התערבות בהחלטות הנשיא אלא בשאלה של פרשנות החוקה. בפרשנות החוקה אין לקונגרס ולנשיא סיי – זה תפקידו של בית המשפט; וגישתה היא מאוד שמרנית-אורג'נליסטית כמו אנטונין סקאליה (שופט העליון עד פטירתו ב-2016, נ"י). לכן, פרשנותה לחוקה תהיה מאוד שמרנית.

"עם זאת, באמריקה יש גם ממד מאוד משמעותי של 'תקדים מחייב', ודווקא שופט שמרן, מכיוון שהוא שמרן, יעדיף שלא לשנות. לכן יכולה להיות הפתעה לטובה, מבחינה זו שהיא לא תהפוך הלכות ליברליות – לא בגלל שהיא מסכימה להן, אלא מכיוון שהיא נגד שינוי באופן כללי אלא בעד לשמור על הקיים. איימי קוני בארט עצמה כתבה מאמר על 'סופר-תקדימים' שכנראה לעולם לא ישונו כמו פסק דין בראון נגד מועצת החינוך (הקביעה משנת 1954, כי הפרדה גזעית בחינוך הציבורי אינה חוקתית, נ"י)".

היא עשויה להגן על הבסיס הזה גם על הפסיקה שאישרה הפלות?
"לא. היא לא חושבת שזה סופר-תקדים, אבל עדיין היא אחת מתשעה, ועקרון התקדים המחייב הוא מאוד משמעותי. לכן זה לא יקרה לדעתי כל כך מהר".

אם היית יכול לשנות משהו בשיטה האמריקאית במה היית מתמקד?
"אין ספק בארה"ב יש טלטלה משמעותית, יש פילוג, והנשיאות של טראמפ מבחינת הדמוקרטים היא בגדר אסון לאומי. לטעמי דווקא התקופה הזו הראתה שלא תמיד מנגנוני האיזון עובדים בצורה הטובה ביותר, ורפובליקאים בקונגרס די 'התיישרו' עם טראמפ. במצב הזה דווקא צריך רשות שופטת יותר דומיננטית.

"יש בארה"ב דוקטרינות שיפוטיות שמגבילות מאוד את בית המשפט, כמו זכות העמידה ודוקטורינת השאלה הפוליטית (סירוב של בית המשפט לדון בשאלות פוליטיות מובהקות, נ"י). אך מה שחשוב יותר שנלמד מארה"ב בישראל הוא שצריך לשמור על כללי המשחק הדמוקרטיים גם כשזה לא נוח ולא מתאים. צריך מערכת משוכללת של איזונים ובלמים, אך בסוף זה מאוד שברירי ומנהיג 'חזק' יכול לטלטל את הספינה גם בארצות הברית הגדולה".

דולנד טראמפ בכנס בחירות בדולות', מינסוטה, ב-30 בספטמבר 2020 (צילום: AP Photo/Alex Brandon)

יהיה נכון לטעון שבית המשפט העליון האמריקאי אקטיביסטי יותר מהישראלי במה שקשור לפרשנות חוקתית?
"אענה בשאלה: מה זה אקטיביזם? המושג מאוד חמקמק. אם אקטיביזם זה לשמור על שלטון החוק, על ערכים דמוקרטיים-ליברליים, אז אני חושב שבית המשפט העליון שלנו עושה עבודה חשובה מאוד במציאות הישראלית.

"גם בארה"ב בית המשפט העליון שומר על החוקה. הוא מבטל הרבה יותר חוקים מאשר העליון בישראל, למשל. בשיטה הישראלית יש דוקטרינות שיפוטיות שמאפשרות להרבה יותר סוגיות 'רגישות' להגיע לדיון שיפוטי. אלו דוקטרינות שמתאימות למציאות של היעדר איזונים ובלמים בין הרשויות הפוליטיות. אין בהן צורך בארצות הברית, או לפחות לא היה בהן צורך עד השנים האחרונות.

"מצד שני, בגלל הקשיחות של החוקה האמריקאית, אני מתרשם שנוצרה שם אקטיביות גדולה יותר מזו שלנו כאשר זה נוגע לפרשנות חוקתית. הגישה בארץ היא מבית מדרשו של ברק – פרשנות תכליתית (מה הייתה מטרת המחוקקים ומה מהות שלטון החוק בכלל, נ"י). בארה"ב יש היום נטייה הולכת וגוברת לפרשנות שמרנית-אורג'נליסטית, והיא תתגבר אם איימי קוני בארט אכן תושבע".

"הגישה בארץ היא מבית מדרשו של ברק אהרן – פרשנות תכליתית. בארצות הברית יש היום נטייה הולכת וגוברת לפרשנות שמרנית, והיא תתגבר אם איימי קוני בארט אכן תושבע לשופטת בבית המשפט העליון שם"

כלומר, מגמת האקטיביזם שם בירידה, בעוד שפה היא הייתה בעליה.
"מבחינת ישראל, מאז שנות ה-80 יש בהחלט עלייה בגישה האקטיביסטית, למרות שאני שונא את המושג, וזו המגמה ששולטת בעליון. בארה"ב המגמה שונה ויש כניסה של שופטים עם גישה פרשנית מאוד שמרנית, שהסמל שלה היה סקאליה, והיום זה השופט ניל גורסץ' (שמינה טראמפ, נ"י) ושאר השמרנים".