בסופו של דבר בג"ץ פסק נכון. את חוק יסוד הלאום עדיף לא לבטל באמצעות בג"ץ, למרות כל פגמיו. הכלי שעשרת שופטי הרוב בחרו בו – להותיר את חוק היסוד על כנו תוך יציקת "פרשנות מקיימת" לתוכו – הוא הכלי המתאים ביותר.
ראשית, בשל הנדירות שבה צריך להפעיל את הכלי השיפוטי של פסילת חקיקה של הכנסת. אם כך בעניינו של חוק רגיל, שבית המשפט צריך לנסות כל דרך להימנע משימוש באמצעי האחרון של פסילת חוק, כך על אחת כמה וכמה בנושא חוק יסוד, ועוד חוק יסוד שכזה, המבקש להגדיר את ערכי הליבה של המדינה.
שנית, בגלל שבסופו של דבר משמעותו של חוק היסוד הזה היא סימבולית ולא אופרטיבית. הוא יוצר תחושות קשות בקרב אוכלוסיות מיעוטים – ועם אלה צריך להתמודד באומץ וביושר – אך אינו מביא לשלילה של זכויות משפטיות. פסק דינם של שופטי הרוב דאג לוודא זאת.
חוק הלאום יוצר תחושות קשות בקרב אוכלוסיות מיעוטים – ועם אלה צריך להתמודד באומץ וביושר – אך אינו מביא לשלילה של זכויות משפטיות. פסק דינם של שופטי הרוב דאג לוודא זאת
אם יקום עוד רשם בבית משפט שלום בקריות, או בכל מקום אחר, שיודיע שבגלל ערך "ההתיישבות היהודית" נשללות זכויותיהם של ערבים – החלטתו תתהפך אוטומטית בערעור, הודות לפרשנות שהצמיד אתמול בג"ץ לחוק היסוד, שאין בלתה.
שלישית, בגלל שהסוגיה המשפטית שעמדה על הפרק כאן הייתה סוגיה תקדימית של התערבות בחוק יסוד שחוקקה הכנסת.
![דיון בעתירות לבג"ץ נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)](https://static.zman.co.il/www/uploads/2020/12/F201222YS08-1024x640.jpg "דיון בעתירות לבג"ץ נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)")
השאלה האם בית המשפט מוסמך להתערב בחוקי יסוד היא השאלה הנפיצה ביותר שקיימת במרחב הפוליטי שבין הכנסת לבית המשפט העליון. אם לא חייבים לפתוח במלחמת עולם, עדיף לא לעשות זאת.
גם כשבית המשפט של אהרן ברק פתח את העידן החוקתי של פסילת חוקים, הוא עשה זאת תחילה עם חוקים שאיש לא התעניין בהם פוליטית – חוק השיפוט הצבאי שאפשר להחזיק חייל במעצר 96 שעות בלא להביאו בפני שופט, והוראות מעבר עלומות בחוק יועצי השקעות. אין שום היגיון לפתוח את עידן ההתערבות בחוקי יסוד דווקא עם פצצת האטום של חוק הלאום.
רביעית, כי בארגז הכלים של העליון נמצא כלי המתאים יותר לסיטואציה. מבלי לגמד את הסעיפים הבעייתיים שבחוק הלאום – ויש לא מעט כאלה, והם בעייתיים בעיקר בגלל מה שאין בהם ופחות בגלל מה שיש בהם – הכלי שבו בחרו השופטים איננו בטלות החוק או סעיפים מתוכו, אלא כלי של הצמדת פרשנות. או בלשונם של השופטים – "פרשנות מקיימת", ולא פרשנות פוסלת.
הכלי שבו בחרו השופטים איננו בטלות החוק או סעיפים מתוכו, אלא כלי של הצמדת פרשנות. או בלשונם של השופטים – "פרשנות מקיימת", ולא פרשנות פוסלת
מהיום והלאה, את חוק יסוד הלאום לא ניתן לקרוא כפשוטו. לצידו ניצב, כמו מדריך ההפעלה הרשמי של החוק, פסק דינו זה של העליון. זוהי הפרשנות הרשמית של החוק, ותוצאתה כמעט הפוכה למה שחברי הכנסת שחוקקו את החוק ביולי 2018 התכוונו.
הכנסת ביקשה לעגן בחוק יסוד את העליונות היהודית. בית המשפט קבע כי הערך המכונן של חוק היסוד הוא היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית.
![הרכב של 11 שופטי בג"ץ בדיון בעתירות נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)](https://static.zman.co.il/www/uploads/2020/12/F201222YS16-1024x640.jpg "הרכב של 11 שופטי בג"ץ בדיון בעתירות נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)")
שעתה של הדוקטרינה הזו טרם הגיעה
בחודשים האחרונים, כידוע, רוחש בית המשפט העליון פעילות רבה סביב סוגיית ההתערבות השיפוטית בחוקי יסוד. עתירות נגד חקיקת ממשלת החילופים – שפסק הדין בהן אמור להינתן היום או מחר; עתירות נגד "פשרת האוזר" שעניינה הסדרת תקציב המדינה בחוקי היסוד; חוק הלאום ועוד.
בית המשפט בחן עד היום את הפעלתן של שתי דוקטרינות ביחס לחקיקת יסוד: האחת היא "תיקון חוקתי לא חוקתי", והשנייה היא שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת.
הדוקטרינה הזו, האחרונה, שימשה את בית המשפט להוציא "התראת בטלות" בפסק הדין בעניין "פשרת האוזר". הנימוק שנתן בית המשפט לקביעתו הוא שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת (לחוקק חוקי יסוד), מאחר שחקיקת "הוראות שעה" זמניות בחוקי היסוד היא סתירה פנימית. חוקה אינה יכולה לכלול הוראות זמניות, זה בדיוק ההיפך ממה שחוקה אמורה לגלם.
מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי "הוראות שעה" בחוקי יסוד כלל אינן הוראות חוקתיות, אלא רק מתחזות להיות חלק מחוקי היסוד. ומכאן סמכותו של בית המשפט להורות על בטלותן (או לתת התראת בטלות).
מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי "הוראות שעה" בחוקי יסוד כלל אינן הוראות חוקתיות, אלא רק מתחזות להיות חלק מחוקי היסוד. ומכאן סמכותו של בית המשפט להורות על בטלותן (או לתת התראת בטלות)
שימוש לרעה בסמכות המכוננת עלול להתעורר בעתיד גם אגב היבטים אחרים של חקיקת יסוד, ולא בהכרח סביב "הוראות שעה". על אף שעסק בזמניות ההוראה בחוק היסוד, פסק הדין בעניין פשרת האוזר פתח סדק צר להתערבות של בית המשפט בחוקי יסוד לא רק בהיבט הטכני אלא גם על בסיס תוכן ההוראה.
בפסק הדין בעניין חוק הלאום, שניתן ביום חמישי האחרון בהרכב מורחב של 11 שופטים, בית המשפט מרחיב את הסדק. השופטים ניתבו את הצדדים לטעון לתחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי.
אלא שפסק הדין קובע קביעה חדשנית במשפט החוקתי הישראלי: שעתה של הדוקטרינה הזו טרם הגיעה. זאת, מאחר שישראל מצויה עדיין בשלב המסע לגיבוש החוקה, ואין ברשותה חוקה שלמה.
פסק הדין קובע קביעה חדשנית במשפט החוקתי הישראלי: שעתה של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי הזו טרם הגיעה. זאת, מאחר שישראל מצויה עדיין בשלב המסע לגיבוש החוקה, ואין ברשותה חוקה שלמה
"החלטת הררי" מ-1950 העניקה, על פי הפרשנות המקובלת, את סמכותה של "האסיפה המכוננת" לכל הכנסות שבאו מאז. כלל חוקי היסוד שחוקקה הכנסת נעשו בכובעה כגלגולה העכשווי של האסיפה המכוננת.
בית המשפט קובע, לראשונה באופן מחייב, שכל עוד הכנסת ממשיכה לעשות שימוש בסמכותה זו כדי לחוקק חוקי יסוד חדשים, ואולי גם כאשר היא פועלת לתקן חוקי יסוד קיימים, הרי שהיא עושה שימוש בסמכותה המקורית, שלגביה לא ניתן להפעיל את דוקטרינת ה"תיקון החוקתי הלא חוקתי".
כותבת הנשיאה אסתר חיות, שנטלה כהרגלה את האחריות שבהובלת ההרכב המורחב:
"שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה".
והשופט ניל הנדל הוסיף בפשטות: "התיקון החוקתי הבלתי חוקתי אינו רלוונטי לעתירה זו".
שעתו של הכלי הזה תגיע כאשר המסע לגיבוש החוקה יסתיים. שלב הבנייה יסתיים, ושלב השיפוצים יתחיל. מתי זה יקרה? אפשר שבמועד שבו תקבל הכנסת את חוק יסוד החקיקה – שאותו מבקש לקדם שר המשפטים הנוכחי גדעון סער – נעבור את השער אל עבר עידן החוקה השלמה.
יחד עם זאת, בית המשפט קובע כי גם בשלב הנוכחי, סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד ותיקונים לחוקי יסוד, אינה סמכות בלתי מוגבלת. ההגבלה היחידה – והדרמטית – המוטלת על הכנסת, היא שהיא אינה מוסמכת לשלול, אף לא בחוקי יסוד, את "עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית".
ההגבלה היחידה – והדרמטית – המוטלת על הכנסת, היא שהיא אינה מוסמכת לשלול, אף לא בחוקי יסוד, את "עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית"
בנוגע לנוסחה היסודית של זהות המדינה, ולה בלבד – היותה יהודית ודמוקרטית – הושלם למעשה המפעל החוקתי, ולכן רכיבים אלה אינם ניתנים לערעור. "עובדה קונסטיטוציונית מוגמרת", כפי שמכנה זאת השופט חנן מלצר. ובמילותיה של חיות:
"חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים".
שלילת אחד משני רכיבי היסוד הללו, כותב השופט מני מזוז, "מובילה לקריסת המבנה החוקתי שלנו כולו, באופן שכאשר תיקון לחוקה שולל מי מהם, אין מדובר עוד בתיקון חוקה, אלא במהפכה – היינו ביצירת חוקה שונה ומדינה שונה".
האם בית המשפט מוסמך לבטל חקיקה שיימצא כי היא שוללת – לא סתם "פוגעת" – את הנוסחה הישראלית "יהודית ודמוקרטית"? בית המשפט מותיר את ההכרעה בשאלה הנפיצה הזו לפסק דין עתידי.
השופטת דפנה ברק-ארז, בדעת יחיד, גורסת שאין מקום לשלול באופן מוחלט שימוש בדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי כבר כיום, במקרים מתאימים "קיצוניים וחריגים". הנימוק: "ההכרה באפשרות לבקר (באופן מוגבל ומתוחם) חקיקת יסוד מבוססת דווקא על העובדה שהפרויקט החוקתי בישראל נמצא עדיין בשלבי התהוות".
גם השופטת ענת ברון גורסת שאין מקום לקביעה החלטית כי זמנה של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי יגיע רק לאחר השלמת המפעל החוקתי.
"החמצה היסטורית של אחדות דעים ולבבות"
ולמרות כל האמור, הלב נחמץ אל מול בחירתם האסטרטגית של השופטים שלא להתעמת עם הנזק שעשה חוק הלאום למרקם החברתי השסוע ממילא של החברה הישראלית.
הלב נחמץ אל מול בחירתם האסטרטגית של השופטים שלא להתעמת עם הנזק שעשה חוק הלאום למרקם החברתי השסוע ממילא של החברה הישראלית
העותרים טענו כי חוק הלאום מערער את האיזון שבין היסוד הדמוקרטי של המדינה לבין היסוד היהודי, ופוגע עמוקות בזכויות יסוד מוגנות, ובראשן כמובן הזכות לשוויון של כלל אזרחי המדינה.
הוא פוגע באזרחים הערבים על-ידי שנמוך מעמד השפה הערבית, על-ידי אפליה בהקצאת קרקעות, ועל-ידי כך שהוא נותן ליהודים שאינם אזרחי ישראל מעמד עדיף על פני ערבים אזרחי המדינה.
חוק הלאום, קובעת חיות, לא יצר העדפה של הערכים היהודיים של המדינה על פני הערכים הדמוקרטיים, אלא רק יצק תוכן קונקרטי למונח "מדינה יהודית". הוא לא קבע קביעות חדשות, אלא רק קיבץ את מה שהיה קיים בשלל דברי חקיקה אחרים, והבהיר את הדרוש הבהרה.
חוק הלאום אינו פוגע במעמדם של חוקי היסוד האחרים, לרבות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ואינו גובר עליהם. השופט הנדל הרחיק לכת עוד, וכתב כי את חוק יסוד הלאום יש לפרש "בראי" חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולהעניק משקל פרשני גדול יותר לזה האחרון.
בנוגע להיעדרו של ערך השוויון מחוק היסוד, מסכימה חיות כי "אני סבורה כי מוטב היה לו חוק היסוד היה מבהיר באופן מפורש כי מדינת ישראל, לצד היותה מדינת הלאום של העם היהודי, היא גם מדינה המחויבת לשוויון זכויות מלא בין אזרחיה".
"מוטב היה לו חוק היסוד היה מבהיר באופן מפורש כי מדינת ישראל, לצד היותה מדינת הלאום של העם היהודי, היא גם מדינה המחויבת לשוויון זכויות מלא בין אזרחיה"
אך חקיקתו של חוק הלאום נעשתה תוך שהכנסת מניחה כי השוויון קיים ממילא כערך חוקתי, אף אם אינו מעוגן במפורש. העובדה שהשוויון אינו מופיע בחוק היסוד, אין פירושה שהוא אינו חל כערך חוקתי שווה ערך.
על היעדרו של השוויון מחוק הלאום העיר השופט מני מזוז כי הוא "צורם ומקומם". והשופט עמית: "הלב נחמץ נוכח החמצה היסטורית של אחדות דעים ולבבות". ואולם, מוסיף עמית, "אין מקום לדאגה. גם לאחר חקיקת חוק היסוד ארצנו לא שינתה את פניה".
והשופט עוזי פוגלמן מציין:
"תחולתו של עיקרון השוויון והיקפו החוקתי האמור, אינם שנויים במחלוקת והוראות חוק יסוד הלאום לא באו לגרוע מכך. חשוב אפוא כי הדברים ייאמרו ויודגשו בקול גדול".
לצד זאת, חייבים לציין כי אף שדעת הרוב כוללת עשרה שופטים, שהסכימו כולם כי יש לדחות את 15 העתירות שהוגשו נגד חוק הלאום – הם חלוקים בינם לבין עצמם בשורה ארוכה של סוגיות שהובילו אותם למסקנה זו. אין בכך הפתעה: השופטים דוד מינץ ונעם סולברג מצהירים, באופן חד משמעי ובפה מלא, כי לבית המשפט העליון לא נתונה סמכות להתערב בחוקי יסוד, נקודה.
"עלינו לכבד את מעמדה הנורמטיבי העליון של הנורמה המכוננת", סח מינץ, "התערבות שיפוטית בכגון דא אינה אפשרית". וסולברג, המבקש במופגן להיתלות בפסיקות העבר של נשיא העליון המנוח מאיר שמגר, ציין:
"המבקש להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי-היסוד גופם, נדרש להוכיח קיומן של נורמות חוקתיות המצויות גבוה מעל גבוה, ממעל לחוקי-היסוד. ברם, משפטנו אינו מכיר נורמה הניצבת ממעל לחוקי-היסוד; לא במפורש, גם לא במשתמע".
עמדתו של סולברג מעוררת דאגה ביחס להשלכותיה העתידיות. הוא קובע כי חוק הלאום מביא לכך שערכיה של ישראל כמדינה יהודית עומדים על רגליהם שלהם, באופן עצמאי, גם במנותק מערכיה הדמוקרטיים.
ערכים יהודיים אלה פרוסים על כל דבר חקיקה – ולא רק על פרשנות חוק היסוד עצמו. כל דבר חקיקה צריך להתפרש לאורם – לרבות הזכות לשוויון עצמה, שהיא זכות "מוגבלת בהיקפה":
"בעת שרטוט היקפה של הזכות החוקתית לשוויון, מוכרחים אנו להתחשב בערכיה היהודיים של מדינת ישראל".
אפשר שבכך פועל השופט סולברג לריקון תוכנה הפרקטי של הזכות לשוויון ביחס למיעוטים בישראל.
"הפגיעה הקשה למיעוטים במדינה"
אל מול עשרת שופטי הרוב שדחו את העתירות, ניצב זוהר בבדידותו השופט ג'ורג' קרא. פסק הדין המונומנטלי שכתב, שביקש להוציא צו על-תנאי בעתירות ולהמשיך לבררן, הוא בעל חשיבות היסטורית שאינה נופלת מזו של דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי בפרשת ההתנתקות.
פסק הדין המונומנטלי שכתב השופט קרא, שביקש להוציא צו על-תנאי בעתירות ולהמשיך לבררן, הוא בעל חשיבות היסטורית שאינה נופלת מזו של דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי בפרשת ההתנתקות
"חוות דעתו של חברי השופט קרא, דומה שהיא נכתבה מדם ליבו", כתב השופט מלצר בשולי פסק דינו. אכן כך.
קרא ניצל את הבמה – פסק דין היסטורי של בית המשפט העליון – כדי לזעוק את זעקתם של המיעוטים בישראל, החשים מודרים נוכח חקיקתו של חוק יסוד הלאום, והחוששים שמא חוק היסוד יקבע את מעמדם כאזרחים סוג ב'.
"חוק הלאום כולל הסדרים השוללים את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזעים את אמות הספים של המבנה החוקתי", כתב קרא.
כמו חלק נכבד מחבריו להרכב, גם קרא פורש בפני הקורא תורה חוקתית משל עצמו. "עמדתם של היועץ המשפטי לממשלה ושל הכנסת [בעניין סמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד] אינן מקובלות עליי", כותב קרא, "שכן בד בבד עם העלאת טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, הכנסת נמנעת מזה עשורים רבים מלקבוע הסדרים כלשהם של ביקורת שיפוטית. למצב כזה של ריק נורמטיבי אין להסכים".
"בד בבד עם העלאת טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, הכנסת נמנעת מזה עשורים מלקבוע הסדרים כלשהם של ביקורת שיפוטית. למצב כזה של ריק נורמטיבי אין להסכים"
במסע שעורך השופט קרא כדי להמחיש את עוצמת האפליה והפגיעה בציבור הערבי, חוזר קרא עד לדו"ח ועדת אור – ועדת החקירה הממלכתית לחקר אירועי אוקטובר 2000. מאז, בשורה של פסקי דין, שב והביע בית המשפט העליון את עמדתו כי הציבור הערבי סובל מאפליה בשלל תחומים, מהקצאת קרקעות ועד למדרגות מס מיטיבות.
קרא עובר בין הסעיפים הבעייתיים ביותר בחוק הלאום – סעיף עקרונות היסוד, סעיף השפה וסעיף ההתיישבות – ומראה את הפער בין ה"רטוריקה השוויונית" לבין התכלית והתוצאה המפלות.
את עמדת עשרת חבריו, הסומכים ידיהם על כלי ה"פרשנות המקיימת", קרא מבטל במפורש:
"הטכניקה הפרשנית של פרשנות מקיימת – תלויה על בלימה ומהווה פתרון בר-חלוף ושברירי. בפועל, חוק הלאום אינו יוצר סימטריה חוקתית, מאחר שההגנה החוקתית הקיימת על הערכים המתנגשים אינה זהה".
את פסק דינו הוא מסיים כך:
"המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל – מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו. יוזמי החקיקה ומוביליה, מעצם היותם קבוצת הרוב במדינה, אינם חשים על בשרם את הפגיעה הקשה שהם גורמים למיעוטים במדינה. כמאמר הפתגם הערבי הידוע: 'אין דומה מי שידו במים למי שידו באש'".
מילים צורבות.
מאתגר את הכנסת
פסק הדין בעניין חוק הלאום גרר תגובות נרחבות במערכת הפוליטית, בחלקן נטען כי זהו, תם ונשלם, סוף פסוק. השתמע מכך שלא זו בלבד שטוב שבית המשפט לא התערב בחוק היסוד, אלא שגם לכנסת עצמה אסור להרהר בתיקונו. זוהי גישה שגויה.
פסק דין חוק הלאום מאתגר את הכנסת וקורא לה לפעול לתיקון העיוותים שבו. זה לא מסובך: צריך להוסיף לו במפורש, בסעיף מבוא, את הנוסחה היסודית של היותה של המדינה יהודית ודמוקרטית, ולעגן את ההפניה להכרזת העצמאות כמסמך היסוד של כינון המדינה – שני רכיבים הקיימים, בניסוחים כאלה ואחרים, בחוקי יסוד אחרים.
ואת ערך השוויון יש לעגן, סוף כל סוף, בסעיף נפרד בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם