בפעם השנייה בהיסטוריה, הורו אתמול (רביעי) שופטי בג"ץ לראש ממשלת ישראל להעביר מתפקידו את השר אריה דרעי.

הפעם הראשונה הייתה לפני 30 שנה, כאשר הרכב של חמישה שופטים בראשות נשיא העליון מאיר שמגר הורה לראש הממשלה דאז יצחק רבין לפטר את אריה דרעי, ששימש שר הפנים, נוכח החלטת היועץ המשפטי לממשלה יוסף חריש להעמיד לדין את דרעי בעבירת שוחד. פסק הדין ההוא, יחד עם פסק דין מקביל שניתן בעניין סגן-השר רפאל פנחסי באותו יום, זכה לכינוי "הלכת דרעי-פנחסי".

אתמול, הרכב של 11 שופטים בראשות נשיאת העליון אסתר חיות, הורה לראש הממשלה בנימין נתניהו לפטר מהממשלה את שר הפנים והבריאות אריה דרעי.

וכאילו הדבר נכתב בתסריט, ההנמקה העיקרית של פסק הדין מתבססת על עקרונות שנטבעו ב"הלכת דרעי-פנחסי", שעניינם חובתו של ראש הממשלה לפעול לפיטוריהם של שרים מהממשלה, כאשר עצם כהונתם המיניסטריאלית לוקה באי-סבירות קיצונית.

הרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון בדיון על מינויו של אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

פסק הדין ניתן בדעת רוב של עשרה מהשופטים, כנגד דעה חולקת של השופט יוסף אלרון. אלא שעשרת שופטי הרוב, הכוללים שופטים ליברלים ושמרנים כאחד, נחלקו בעמדותיהם ביחס להנמקה:

• שבעה מתוכם מבססים את פסיקתם על עילת הסבירות – שאותה הובילה הנשיאה חיות;
• חמישה מהם קבעו שעצם מינויו של דרעי בטל מחמת "השתק שיפוטי" שהוליד מניעות מקבלת התפקיד על ידי דרעי – פסק הדין העיקרי בעניין זה נכתב על-ידי השופטת דפנה ברק-ארז;
• שניים מעשרת שופטי הרוב, עופר גרוסקופף וחאלד כבוב, תמכו בשתי הגישות במקביל.

בפסק הדין הראשי בעניין הסבירות, הנשיאה חיות פירטה את עברו הפלילי העשיר של דרעי – לרבות ההרשעה האחרונה מלפני פחות משנה. בהינתן שעם מינויו לשר ב-2015 כתבה חיות עצמה שמינויו מצוי על גבול מתחם הסבירות, משמעות ההרשעה האחרונה שהצבתו של דרעי בתפקיד שר כעת חוצה את הגבול ולכן בלתי סבירה באופן קיצוני.

חיות לא פוסקת בשאלת ההשתק השיפוטי, אך היא משתמשת בסוגיית המצג שהציג דרעי לבית משפט השלום, כסיבה נוספת התומכת במסקנת האי סבירות הקיצונית.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בעתירות בעניין מינוי אריה דרעי לשר בממשלה, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

"דין הבוחר אינו בא במקום דין המשפט"

תגובתם הצפויה של דרעי וסיעת ש"ס אמש, אחרי מתן פסק הדין, התמקדה בטענה ששופטי בג"ץ דרסו את רצונם של 400 אלף בוחרי ש"ס, שהביעו אמון בדרעי בבחירות האחרונות, לפני פחות משלושה חודשים.

השופטים צפו מראש את הטענה הזו, שאף נשמעה במהלך הדיון בבית המשפט, וחלקם כבר השיבו לה בפסק הדין עצמו. עיקר התשובה: הבוחרים בוחרים מפלגה לכנסת, לא מועמד לשר בממשלה; ומכל מקום, דין הבוחר אינו יכול להחליף את כללי המשפט.

"ציבור הבוחרים שבחר בדרעי בחר בו לכהונה כחבר כנסת", כתב השופט עוזי פוגלמן, "לנבחר הציבור אין זכות קנויה לשמש כשר".

ברק-ארז: "המניעות מכך שדרעי יכהן כשר בממשלה היא חלק מאכיפת תוצאותיו של ההליך הפלילי, ותוצאותיו אלו אינן עניין לדעת רוב או להחלטת הציבור בכלל. גם מנהיגם של ארבע מאות אלף מצביעים מחויב לנהוג בהגינות בבית המשפט ובמצגים שהוא מציג כלפיו".

השופט יצחק עמית: "דין הבוחר אינו בא במקום דין המשפט ואין הוא יכול להחליפו".

שופט בית המשפט העליון יצחק עמית (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

השופט גרוסקופף: "תפקידנו הוא לפסוק האם דרעי רשאי, מבחינה חוקית, לכהן כשר בממשלת ישראל. ככל שהדין מאפשר זאת, אין בכוחנו למנוע זאת גם אם רוב גדול בציבור היה מעוניין שנפסוק אחרת; ולהיפך, ככל שהדין אינו מאפשר זאת, איננו יכולים להתיר את כהונתו גם אם מרבית הציבור מעוניין בכך. בית המשפט אינו פוסק על פי קול ההמון; בית המשפט פוסק על פי שורת הדין".

אולי מפתיע מכולם, בהקשר זה, הוא השופט אלכס שטיין, שהתבטאותו בעניין היא בלתי אופיינית: "בחירתו של אדם לכהונה בכנסת ועלייתו לאיגרא רמא של הממשלה אינה מקנה לאותו אדם זכויות יתר, אינה פוטרת אותו מחובותיו המשפטיות ואינה נותנת לו פטור מתוצאותיהם של הליכים משפטיים, בהם הוא היה מעורב כנאשם או כנתבע – משל היה מלך שאינו אחראי לעוולותיו.

"בחירתו של אדם לכהונה בכנסת ועלייתו לאיגרא רמא של הממשלה אינה מקנה לאותו אדם זכויות יתר ואינה נותנת לו פטור מתוצאותיהם של הליכים משפטיים משל היה מלך שאינו אחראי לעוולותיו"

"במשטרנו המשפטי, אשר חרט על דגלו את העיקרון של שלטון החוק, כולם שווים בפני הדין. אנשים רמי מעלה אינם נמצאים מעל הדין, והאזרח הפשוט אינו נמצא מתחתיו. כולנו מרכינים את ראשינו בפני הדין, ואילו הדין אינו מרכין את ראשו בפני איש".

בשונה מהם, השופט דוד מינץ קבע כי טיעון "דין הבוחר" הוא שיקול מכריע ביחס לבחינת סבירות החלטתו של נתניהו למנות את דרעי לשר. אף שהצטרף לתוצאה הסופית של שופטי הרוב, מינץ שלל במפורש את האפשרות לפסול את מינויו של דרעי על יסוד עילת הסבירות וקבע כי המינוי בטל בשל ההשתק השיפוטי החל על דרעי.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"עילת הסבירות נטועה עמוק בקרקע המשפט המנהלי"

בליץ החקיקה המשטרי המתוכנן של הממשלה, ביוזמת שר המשפטים יריב לוין, לא נזכר בפסק הדין, אך רוחו מרחפת מעל כל 11 פסקי הדין שכתבו שופטי ההרכב.

זו עשויה להיות הסיבה שבעטיה בחרו רוב השופטים לבסס את פסיקתם על עילת הסבירות, שאפשר שאנו חוזים כעת בשירת הברבור שלה. אך את אותה קומה שיפוטית זקופה שבית המשפט העליון מפגין נוכח המתקפה החזיתית עליו, הוא מפגין גם ביחס להגנה על הכלי השיפוטי הזה.

"שיקול הדעת המנהלי כפוף לפיקוח שיפוטי במספר עילות ביקורת תחומות ומגודרות – ובהן עילת הסבירות", כתבה השופטת ענת ברון, בהסתמך על ציטוט נושן של השופט מישאל חשין, "זאת תמציתה של דוקטרינת האיזונים והבלמים שביסוד עקרון הפרדת הרשויות; זאת מהותה של הדמוקרטיה.

"שיקול הדעת המנהלי כפוף לפיקוח שיפוטי במספר עילות – ובהן עילת הסבירות. זאת תמציתה של דוקטרינת האיזונים והבלמים שביסוד עקרון הפרדת הרשויות; זאת מהותה של הדמוקרטיה"

"מאז ומתמיד היו מי שניסו לרפות את ידי בית המשפט מלעמוד על המשמר ולבצע את תפקידו באופן אפקטיבי. אף על פי כן עילת הסבירות נטועה עמוק בקרקע המשפט המנהלי, ותחולתה במשפט הישראלי אינה מוטלת בספק".

שופטת בית המשפט העליון ענת ברון (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אם דברים מפי ברון בעניין סבירות פחות מפתיעים, דברי התמיכה של השופטים שטיין ודוד מינץ בעילת הסבירות, הם עניין יוצא דופן. באופן מדוד כמובן, ותוך שהם אינם מבססים את פסיקתם במקרה הזה על סוגיית הסבירות – ובכל זאת, תמיכה בקיומה של עילה זו במישור העקרוני:

"הנני מתנגד להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת שכיניתיה 'המשפט זה אני', במסגרתה בית המשפט מעמיד את איכות השיקולים שנשקלו על ידי הרשות לבחינה מוסרית-ערכית משל עצמו", כותב שטיין.

"דוקטרינת הסבירות קובעת כי החלטה מנהלית אשר נראית, על פניה, בלתי סבירה במידה קיצונית היא החלטה שלבטח לוקה באחד הפגמים היסודיים כדוגמת שרירות, שיקולים זרים והפליה, וזאת על אף שקיומו של פגם כגון דא איננו גלוי לעין. בפועלה במתכונת שיורית זו, דוקטרינת הסבירות מביאה תועלת חברתית מרובה: היא מספקת לבתי המשפט כלי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית. טוב נעשה אם נשמרה במתכונת זו".

מינץ, הרגרסיבי מבין שופטי העליון, קובע אמנם באופן נחרץ כי בניגוד לדעת חבריו, אין עילה לפסול את כהונת דרעי על יסוד עילת הסבירות, אך תומך בעצם קיומו של הכלי השיפוטי הזה באופן עקרוני, אפילו ביחס לבחינת שיקולי ראש הממשלה הנוגעים להרכבת הממשלה.

חמשת השופטים שתמכו בביטול מינויו של דרעי לשר בשל עילת ה"השתק השיפוטי", עשו זאת נוכח מסקנתם כי דרעי היה מנוע מלקבל על עצמו תפקיד של שר, נוכח המצג שהציג לבית משפט השלום בירושלים לפני כשנה, בעת שזה דן בעסקת הטיעון שלו בנוגע לאישומים בעבירות מס.

שופט בית המשפט העליון דוד מינץ (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

דרעי וסניגורו גרמו לשופט שמואל הרבסט להסיק כי פרישתו של דרעי מהזירה הפוליטית היא לצמיתות, אך הוא חזר אליה כבר למחרת היום. בעוד שחיות ראתה את המצג המטעה הזה כיתד תומכת נוספת למסקנה בדבר אי סבירות קיצונית – ברק-ארז וכמה מהשופטים האחרים ראו בה עילה עצמאית לפסילת המינוי.

שטיין הסביר: "דרעי אינו יכול לקבל את מבוקשו פעמיים, על ידי (1) הצהרה 'אני פורש מהזירה הפוליטית', שנועדה להביא לאישורו של הסדר הטיעון שלו עם התביעה ולהפוך את סוגיית הקלון ואת בעיית 'הדלת המסתובבת' לבלתי רלוונטיות במסגרת הליכי האישור; ועל ידי (2) חזרה מהצהרתו זו במסגרת הליכי מינויו לשר בממשלת ישראל זמן קצר אחרי מסירתה לבית המשפט. פשיטא הוא, כי מהלך זה, אשר הופך את הצהרתו של דרעי לחוכא ואטלולא, חסום בפניו מניה וביה על ידי כללי המניעות".

ברק-ארז ציינה כי דרעי לא הטעה רק את בית משפט השלום, אלא את המדינה כולה, במובנה הרחב. הוא הפר את התחייבותו לפרוש מהזירה הפוליטית לא רק בעצם התמנותו לממשלה אלא עוד קודם, בהחלטתו להתמודד בראשות ש"ס בבחירות לכנסת. אך נוכח זכות היסוד לבחור ולהיבחר – לכנסת, לא לממשלה – בית המשפט אינו רשאי להתערב בהליכי הבחירות, ומועמדותו של דרעי לכנסת לא הייתה צריכה להיפסל.

ברק-ארז הוסיפה וציינה כי המניעות החלה על דרעי מלקבל על עצמו תפקיד של שר, פירושה שאין צורך כלל להידרש לבחינת שיקול הדעת – לא של הממנה נתניהו, ולא של המתמנה דרעי.

שופטת בית המשפט העליון דפנה ברק-ארז (צילום: אוליביה פיטוסי/פלאש90)

זוהי הבחנה לא אינטואיטיבית: בית המשפט אינו בוחן את שיקול דעתו של המתמנה (נושא שבית המשפט לא הכריע בו, למשל בפסק הדין בעניין הטלת המנדט על נתניהו ב-2020), אלא מציב חסם משפטי מפני האפשרות שיקבל את המינוי המיניסטריאלי.

אלרון בדעת יחיד

בשונה מכל עשרת חבריו להרכב, השופט יוסף אלרון בחר שלא לפסול את כהונתו של דרעי כשר. אך אין מדובר בדעת מיעוט של ממש, אלא רק במעין מסקנת ביניים, שלפיה אין בידי בית המשפט נתונים מספיקים בעת הזו כדי להגיע למסקנה כי כהונתו של דרעי לוקה באי סבירות קיצונית.

בשל כך, השורה התחתונה בדעת היחיד של אלרון היא כי חלה חובה על נתניהו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט נעם סולברג, על מנת שיקבע אם בעבירות שבהן הורשע דרעי יש קלון.

השורה התחתונה בדעת היחיד של אלרון היא כי חלה חובה על נתניהו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית על מנת שיקבע אם בעבירות שבהן הורשע דרעי יש קלון

זו עמדה מורכבת, ולא לחלוטין קוהרנטית מבחינה אנליטית. מצד אחד, אלרון קובע כי במהלך תקופת הרכבת הממשלה, התגבשה חובה שחלה על נתניהו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות – אך הוא אינו מנמק מכוח מה היה נתניהו חייב לפנות ולקבל החלטה בשאלת הקלון בעבירות של דרעי, בטרם נחתם ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לש"ס.

עם זאת, הוא קובע: "נראה כי אין להוציא מכלל אפשרות כי ייתכנו מקרים שבהם העיתוי המדויק לעריכת הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות יושפע משיקולים לגיטימיים, כגון אילוצים פוליטיים כאלו ואחרים. עם זאת, בנסיבות הקיימות, הימנעות מפנייה עד לשינוי החוק אינו שיקול שכזה".

שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בנוסף, מובן שלאחר התיקון לחוק יסוד הממשלה, לא היה עוד צורך בפנייה כזו, שכן תנאי הכשירות למינוי לממשלה שונמכו. אלרון קובע כי התיקון לחוק לא ביטל את החובה, שהתגבשה עוד קודם לכן. אך מה תהיה תוצאתה של פנייה כזו לאחר שהחוק תוקן?

לדעת אלרון, לסוגיית הקלון חשיבות גדולה במסגרת המסקנה האם המינוי מצוי במתחם הסבירות, אך במקביל בית המשפט איננו הערכאה המתאימה לקבוע זאת. "קביעתו של יו"ר ועדת הבחירות, לכאן או לכאן, ודאי משליכה על סוגיית סבירות המינוי. לאחר שתתקבל, ניתן יהא לדון ולהכריע בחוקיות מינוי השר דרעי, ככל שיידרש".

"קביעתו של יו"ר ועדת הבחירות, לכאן או לכאן, ודאי משליכה על סוגיית סבירות המינוי. לאחר שתתקבל, ניתן יהא לדון ולהכריע בחוקיות מינוי השר דרעי, ככל שיידרש"

בדיון העקרוני ביחס לעילת הסבירות, אלרון מספק את הסחורה לאלה במערכת הפוליטית שבוודאי יתמכו גם בהתמודדות עתידית שלו מול יצחק עמית על כס נשיא בית המשפט העליון. הוא תוקף חזיתית את היישום של עילת הסבירות בתחום המינויים – המתמצה בכלל שעניינו כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד.

לגישתו, עם עיגון תנאי הכשירות למינוי שרים בחוק יסוד הממשלה ב-2001, אפשר שבחינת הסבירות התייתרה: "הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, דקדקה וקבעה מה הם תנאי הכשירות הראויים לשיטת חבריה לכהונה כשר. הצבת רף מחמיר יותר בפסיקה מתפרשת אפוא כהחלפת הרף שנקבע בחוק יסוד, ברף הראוי לשיטת בית משפט זה. ההצדקה להתערבות שכזו, לטעמי, מוטלת בספק".

ביטול עילת הסבירות לא תבטל את פסק הדין

מה יקרה כעת? התוצאה האופרטיבית של פסק הדין היא צו המחייב את ראש הממשלה להעביר את דרעי מכהונתו כשר בממשלה, בהתאם לסמכות שחוק יסוד הממשלה נותן לראש הממשלה לפטר שרים.

ראש הממשלה בנימין נתניהו יוצא מביתו של אריה דרעי כמה שעות אחרי פרסום החלטת בג"ץ בעניינו, 18 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אם דרעי לא יתפטר ויחסוך לנתניהו את הצורך לפטרו, יש להניח שנתניהו ייאלץ לשלוח לדרעי מכתב פיטורים מנומס. יש מי שמעריך שנתניהו ינצל את הרגע הנוכחי כדי לפרוץ את הגבול הזה, ולהתעלם במפגיע מהוראת בית המשפט, אך עד היום נתניהו לא פעל כך. כל צעדיו השלטוניים, כולל המקוממים ביותר, נעשו תמיד בגושפנקה חוקית.

יש מי שמעריך שנתניהו ינצל את הרגע הנוכחי כדי לפרוץ את הגבול הזה, ולהתעלם במפגיע מהוראת בית המשפט, אך עד היום נתניהו לא פעל כך. כל צעדיו השלטוניים, כולל המקוממים ביותר, נעשו תמיד בגושפנקה חוקית

הערכה נוספת שהועלתה היא שעל-מנת לעקוף את הצורך להעביר את דרעי מכהונתו כשר מן המניין בממשלה, נתניהו מתכוון למנותו לראש ממשלה חליפי. זה עשוי להיות "קונץ-פטנט" פוליטי מרתק. שהרי, בפסק הדין שעסק בתיקון חוק יסוד הממשלה לצורך כינון ממשלת חילופים אכן חודדה המסקנה שראש ממשלה חליפי פטור מהצורך לעמוד בהוראות הלכת דרעי-פנחסי, ודינו למעשה כדין ראש הממשלה המכהן.

אלא שעל-מנת שכך יקרה, אין לנתניהו סמכות למנות סתם כך את דרעי לראש ממשלה חליפי. למעשה, על-מנת לממש את התוכנית הזו, הממשלה הנוכחית צריכה להתפזר, ויש להתחיל את מסלול הרכבת הממשלה מבראשית – כולל השבעתה של ממשלה חדשה בכנסת, במתכונת של ממשלת חילופים.

משמעותה של ממשלת חילופים היא גם שדרעי יישבע אמונים בכנסת כראש ממשלה, ויש לקבוע מהו מועד החילופים, דהיינו מועד שבו נתניהו יפנה את לשכת ראש הממשלה לטובת דרעי. גם אם פסק הדין מאתמול אינו מונע תמרון פוליטי שכזה מבחינה משפטית, זוהי הרפתקה סבוכה, ולא ברור שנתניהו ירצה לצאת למסע הזה, שעשוי לכלול הפתעות פוליטיות בלתי צפויות.

נתניהו יכול כמובן לתת לדרעי פרס ניחומים בדמות ראשות ועדה נחשבת בכנסת, או אפילו את תפקיד יו"ר הכנסת. גם כאן, נוכח האופי הפרלמנטרי של המינויים הללו להבדיל מהממשלתי, נקבע בעבר בבג"ץ כי אין מניעה שהכנסת תבחר מי מחבריה, אפילו הוא עומד לדין בעבירות פליליות או נושא על גבו שורה של הרשעות, לתפקיד פרלמנטרי בכיר. ח"כ דוד ביטן, העומד לדין בעבירות שוחד והמכהן כיו"ר ועדת הכלכלה, הוא הדוגמה החיה לכך.

שר הבריאות אריה דרעי בפגישת ועדת סל הבריאות בבית החולים שיבא, 18 בינואר 2023ì (צילום: תומר נויברג/פלאש90)

ובהינתן שפסק הדין ניתן על רקע הסערה המשטרית ויוזמת הממשלה לשנות באופן רדיקלי את סמכויות בית המשפט, לרבות ביטול עילת הסבירות – מתעוררת השאלה האם נתניהו יהיה רשאי, ביום שאחרי חקיקת ביטול עילת הסבירות, למנות מחדש את דרעי לממשלה?

התשובה לשאלת החוקיות היא בשלילה. גם אם עילת הסבירות תתבטל, היא לא תבטל עימה בדיעבד את כל פסקי הדין שניתנו תוך שימוש בה לאורך השנים, וגם לא את פסק הדין מאתמול בעניין כהונת דרעי בממשלה. פירושו של דבר הוא שפסק הדין יעמוד בתוקפו.

גם אם עילת הסבירות תתבטל, היא לא תבטל עימה בדיעבד את כל פסקי הדין שניתנו תוך שימוש בה לאורך השנים, וגם לא את פסק הדין מאתמול בעניין כהונת דרעי בממשלה. פירושו של דבר הוא שפסק הדין יעמוד בתוקפו

כאן המספרים מתחילים לשחק תפקיד: מצד אחד שבעה מ-11 השופטים תמכו בפיטוריו של דרעי על יסוד אי-סבירות קיצונית בהמשך כהונתו, בעוד שרק חמישה מ-11, שאינם רוב, הביעו תמיכה בבטלות מינויו על יסוד עילת ההשתק השיפוטי. חלק מהשופטים האחרים לא הביעו עמדה בעניין ההשתק, כך שבסיבוב נוסף בבג"ץ אפשר שגם עמדה זו תזכה לרוב.

אלא שאם נתניהו ישוב וימנה את דרעי לממשלה לאחר שעילת הסבירות תתבטל, ניתן יהיה לטעון שקמה עילת השתק נוספת, מעבר לזו שנקבעה בפסק הדין:

עצם קיומו של פסק דין המורה על הפסקת כהונתו של דרעי, והמבוסס על עילה משפטית חוקית במועד נתינתו, מונע כל פעולה הסותרת אותו חזיתית, אף אם העילה שעליה מבוססת ההנמקה כבר בוטלה. במשפט ציבורי, להבדיל מהתחום הפלילי, חקיקה מקילה אינה פועלת בדיעבד.