בשבוע שבו העניקה הכנסת פטור לנבחרי ציבור מהחובה לנהוג בסבירות, נחצה קו גבול נוסף במהפכה המשטרית שמשליטה הממשלה על הציבור ועל מוסדות המדינה.

המצב החדש מחייב את שומרי הסף ובעלי התפקידים המרכזיים במערכות השלטון ובמערכת המשפט לחדד את עמדותיהם ולהבהיר באיזה צד הם ניצבים – האם בצד של שלטון החוק, או בצד שבבוא רגע האמת, יפגין מורך לב ויתקפל בפני השררה השלטונית.

שלוש עמדות שהגיש משרד המשפטים בשם היועצת לבג"ץ, בשלוש עתירות שונות, מלמדות כי היועצת החליטה לצאת למאבק חסר פשרות נגד ההפיכה המשטרית. מאבק של להיות או לחדול, שבמסגרתו כל כלי הנשק המשפטיים, לרבות הבלתי קונבנציונליים, נשלפים מהארסנל.

בראש ובראשונה, ניצבת עמדת היועצת בעתירות ביחס לחוק הנבצרות, שהוגשה לבית המשפט ביום שלישי, למחרת אישור חוק הסבירות. לצד זאת, הגישה היועצת השבוע עמדות אמיצות, המנוגדות לדעת הממשלה, גם בנושא חוק טבריה וגם בנושא אימוץ ילדים על ידי זוגות חד-מיניים.

לצד עמדתה ביחס לחוק הנבצרות, הגישה היועצת השבוע עמדות אמיצות, המנוגדות לדעת הממשלה, גם בנושא חוק טבריה וגם בנושא אימוץ ילדים על ידי זוגות חד-מיניים

"חוק הנבצרות" הוא תיקון לחוק יסוד הממשלה שאישרה הכנסת בחודש מרץ האחרון, אשר צמצם באופן משמעותי את ההסדר הקבוע בחוק היסוד ביחס להכרזה על נבצרות ראש הממשלה ממילוי תפקידו, והפך למעשה את יישומו של הסדר הנבצרות לתלוי ברצונו הטוב של הנבצר עצמו.

חברי הקואליצה במליאה בליל ההצבעות על פסקת ההתגברות וחוק הנבצרות, 13 במרץ 2023 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

העתירות נגד החוק, שהוגשו על ידי התנועה לאיכות השלטון וישראל ביתנו, יידונו בפני הרכב של בג"ץ ביום חמישי הקרוב. מדובר בהרכב הבכיר של בג"ץ, אף שלא נקבע עדיין הרכב מורחב לדיון בעתירות – הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והמיועד להתמנות לנשיא יצחק עמית.

עתירות אלה עוסקות בתחום הרגיש והנפיץ ביותר שניתן להעלות על הדעת: מדובר בעתירות על-חוקתיות, כלומר לא בעתירות חוקתיות "רגילות" שבהן מתבקש בית המשפט לפסול חוק רגיל בשל פגיעתו בחוק יסוד, אלא בעתירות שבהן מתבקש בית המשפט לפסול הוראה בחוק יסוד, שהוא חלק מהמארג החוקתי של ישראל.

עד היום פסל בית המשפט ב-23 פסקי דין הוראת חוק רגיל; מספר הפעמים שבהן פסל בית המשפט הוראה בחוק יסוד הוא אפס. עם זאת, בשני מקרים – העוסקים בתקציב הדו-שנתי ובדחיית המועד האחרון להעברת תקציב המדינה, הוציא בית המשפט "התראת בטלות" הצופה פני עתיד.

בהתאמה, עמדת היועצים המשפטיים לממשלה לדורותיהם – דהיינו העמדה המוסדית של משרד המשפטים – מעולם לא תמכה בכך שבית המשפט יורה על פסילת סעיף בחוק יסוד. בכל המקרים הקודמים שבהם הוגשו לבג"ץ עתירות בדרישה לפסול הוראה בחוק יסוד, הייתה עמדת משרד המשפטים כי על בג"ץ לדחות את העתירות.

עמדת היועמ"שים לדורותיהם מעולם לא תמכה בכך שבית המשפט יורה על פסילת סעיף בחוק יסוד. בכל המקרים הקודמים הייתה עמדת משרד המשפטים כי על בג"ץ לדחות את העתירות

כך קרה אפילו בפעם האחרונה שבה נדון הנושא – בעתירות לביטול "חוק דרעי", מדצמבר 2022, שהוציא הרשעה שבגינה נגזר מאסר על תנאי מתוך "חזקת הקלון" המחייבת פנייה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לשם קביעה אם המורשע יוכל להתמנות לשר.

ישיבה של הוועדה המיוחדת להכנת "חוק דרעי", 20 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"בבסיס התיקון לחוק היסוד עומדים קשיים משמעותיים", כתבה אז הפרקליטות בשם היועצת לבג"ץ, תוך שהסכימה שמדובר בחוק שתכליתו פרסונלית "להסדרת עניינו הפרטני של חבר כנסת מסוים". ואולם לדבריה, יישום דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת במקרה ההוא, "אינו מהווה בסיס להתערבות שיפוטית בתיקון חוק היסוד".

בפסק הדין נפסל מינויו של דרעי במישור המנהלי, ונדחו העתירות ביחס למישור העל-חוקתי, הנוגע לעצם תיקון חוק יסוד הממשלה. כלומר, דרעי עצמו נפסל מלכהן כשר אך התיקון לחוק עומד בעינו.

במקרה הנוכחי, בהקשר לתיקון לסעיף הנבצרות, חצתה היועצת המשפטית לממשלה את הרוביקון.

בתגובה שהוגשה מטעמה לבג"ץ נכתב כי "נחצה קו הגבול ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת". זאת, במטרה "לשפר את מצבו האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט, שאישרה את כהונתו תחת כתב אישום בגין עבירות חמורות של טוהר המידות; בניגוד לחוות דעת מחייבת למניעת ניגוד עניינים; ותוך עיצוב הסדר שנועד לאפשר את מעורבותו בקידום חקיקה שיש בה להיטיב את מצבו המשפטי האישי".

בתגובה היועמ"שית נכתב כי "נחצה קו הגבול ונעשה שימוש מובהק לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת". זאת, במטרה "לשפר את מצבו האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט"

עוד נכתב באותו מסמך כי לשיטת היועצת, התיקון לסעיף הנבצרות "לא עוצב מתוך ראייה משטרית רוחבית וארוכת טווח, אלא כאמצעי מיידי לפתרון עניין אישי". אפשר היה לומר את הדברים הללו גם בעניין "חוק דרעי". אך כעת הצטברה המסה הקריטית שהביאה את היועצת המשפטית לממשלה לתמוך, בפעם הראשונה, בכך שבג"ץ יורה על ביטול תיקון לחוק יסוד.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

לדיון הצפוי בעתירות בעניין "חוק הנבצרות" בשבוע הבא, ולעמדתה הדרמטית של היועצת המשפטית לממשלה במסגרת העתירות הללו, יש חשיבות כפולה.

ראשית, לעתירות הללו, לאמירות של השופטים במסגרת הדיון ולפסק הדין הצפוי בהן יש חשיבות עצומה ביחס לאפשרות המעשית להכריע בדבר נבצרותו התפקודית של ראש הממשלה בנימין נתניהו, נוכח הפרתו הבוטה את הסדר ניגוד העניינים שנקבע לו ומעורבותו בקידום חוקי ההפיכה המשטרית שתכליתם לסייע לו לחמוק ממשפטו.

לעתירות הללו, לאמירות של השופטים במסגרת הדיון ולפסק הדין הצפוי בהן יש חשיבות עצומה ביחס לאפשרות המעשית להכריע בדבר נבצרותו התפקודית של נתניהו

כל זאת על רקע עתירות אחרות התלויות ועומדות בבג"ץ, בדרישה להורות על הפסקת כהונתו של נתניהו בשל כל אלה, בין אם בהתבסס על סעיף הנבצרות או על דוקטרינה משפטית אחרת.

אך מעבר לכך, מובן שהן עמדת היועמ"שית והן ההתייחסות השיפוטית לאפשרות שבית המשפט יבטל סעיף בחוק יסוד, במסגרת העתירות על "חוק הנבצרות", הן רק קדימון למה שצפוי במסגרת הדיון בעתירות נגד "חוק הסבירות" שאישרה הכנסת השבוע.

העתירות בעניין זה כבר הוגשו, ובהתאם להחלטת השופט דוד מינץ הדיון בהן צפוי בספטמבר – ככל הנראה בפני הרכב מורחב, שהנשיאה חיות אמורה לקבוע.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

היועצת מבקשת לפרוץ את הדרך, ביחס לביטול סעיף בחוק יסוד על ידי בית המשפט, במסגרת העתירות בעניין "חוק הנבצרות", על מנת שכאשר יתקיים הדיון בעניין "חוק הסבירות", וככל שגם בעתירות ההן היא תקרא לבג"ץ לפסול את הסעיף בחוק היסוד – זו כבר לא תהיה עמדה תקדימית.

כעת נותר לראות אם גם נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות תחצה את אותו רוביקון. תשובה לשאלה הזו עשויה להינתן כבר בשבוע הקרוב.