בימים הקרובים יתפרסם עוד פסק דין אחד לפחות, שעליו תחתום נשיאת בית המשפט העליון הפורשת אסתר חיות – בעניין סעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה. ואולם פסק הדין המונומנטלי שפורסם אתמול (שני) ושבו בוטל סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה – הוא אקורד הסיום המהדהד והעוצמתי של כהונתה השיפוטית של חיות.

זהו אקורד סיום רב השפעה ובעל הדף, הראוי לציין את סיום עשייתה השיפוטית בת עשרים השנים בבית המשפט העליון, שש מתוכן כנשיאתו.

מאז הדלפת קטעים מטיוטת פסק הדין, לפני כשבוע, הכותרת הציבורית והפוליטית שנלוותה לפרסום הייתה הרוב הדחוק – שמונה שופטים מול שבעה – שבו התקבלה ההכרעה בדבר ביטולו התקדימי של סעיף מחוק יסוד על ידי בית המשפט. רוב דחוק, קשה, שעורר ביקורת בזירה הפוליטית ובציבור.

אך הישגה המפעים של חיות, שאליו היא הוליכה עקב בצד אגודל לאורך כל שנותיה כנשיאת העליון, בשורת פסקי דין שעסקו בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, הוא בכך ש-12 מ-15 שופטי העליון הביעו את עמדתם המפורשת כי לבית המשפט נתונה סמכות להכריע בדבר תוקפם של חוקי יסוד, ושופט אחד נוסף הצטרף אליהם בהסתייגות, ביחס למקרים נדירים וקיצוניים במיוחד.

12 מ-15 שופטי העליון הביעו את עמדתם המפורשת כי לבית המשפט נתונה סמכות להכריע בדבר תוקפם של חוקי יסוד, ושופט אחד נוסף הצטרף אליהם בהסתייגות, ביחס למקרים נדירים וקיצוניים במיוחד

זהו רוב מוצק ומהדהד, המביא את בית המשפט העליון להתייצב אל מול הכנסת והממשלה, ולשרטט קו גבול ברור להשתוללות של הפוליטיקאים, הן בהקשרי ההפיכה המשטרית והן בהקשרים אחרים, העשויים לזעזע את יסודות המרקם הדמוקרטי.

הרכב 15 שופטי העליון דן בביטול עילת הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הרוב המוצק הזה ימשיך להתקיים בעליון גם בעוד כשבועיים, לאחר שהשופטות חיות וענת ברון יסיימו לכתוב את פסקי דינן ויעזבו סופית את תפקידן השיפוטי. זוהי מורשתה של חיות.

פסק הדין בעניין עילת הסבירות, האוחז לא פחות מ-740 עמודים, הוא פסק דין היסטורי, המשתווה בחשיבותו לפסק דין בנק המזרחי מ-1995. אז, לפני 27 שנים, נקבע כי לבית המשפט מסורה סמכות לפסול חוקים רגילים העומדים בסתירה לחוקי היסוד; כעת נקבע כי לא זו בלבד שעל הכנסת מוטלות מגבלות בחקיקת חוקי היסוד, אלא שלבית המשפט יש סמכות לפסול חוקי יסוד על בסיס תוכנם ולקבוע כי הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת.

כעת נקבע כי לא זו בלבד שעל הכנסת מוטלות מגבלות בחקיקת חוקי היסוד, אלא שלבית המשפט יש סמכות לפסול חוקי יסוד על בסיס תוכנם ולקבוע כי הכנסת חרגה מגבולות סמכותה המכוננת

העובדה שבמסגרת פסק הדין גם יושמה הקביעה הזו, וסעיף הסבירות אכן בוטל הלכה למעשה, היא רק בונוס, אנקדוטה בפרספקטיבה היסטורית. בפסק דין בנק המזרחי, בית המשפט הסתפק בקביעה העקרונית בדבר סמכותו לפסול חקיקה ראשית, ולא טרח ליישמה באותו מקרה ולפסול את "חוק גל".

זהו פסק דין בעל חשיבות עליונה בשני תחומי משפט – משפט חוקתי ומשפט מנהלי.

בתחום המשפט החוקתי, הוא עוסק בגבולות סמכותה של הכנסת לכונן חוקי יסוד ובסמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד; בתחום המשפט המנהלי, הוא מחדש ימיה של עילת הסבירות, כלי מרכזי בארגז הכלים של בית המשפט בתחום הביקורת על הרשות המבצעת.

השופטים דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, אסתר חיות, עוזי פוגלמן ונעם סולברג בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במסגרת יוזמת ההפיכה המשטרית, הממשלה ביקשה לבטל את עילת הסבירות. במקום זה היא קיבלה את פסק הדין המפורט, התשתיתי והמכונן ביותר בנושא עילת הסבירות שניתן בבג"ץ מזה עשורים.

במסגרת יוזמת ההפיכה המשטרית, הממשלה ביקשה לבטל את עילת הסבירות. במקום זה היא קיבלה את פסק הדין המפורט, התשתיתי והמכונן ביותר בנושא עילת הסבירות שניתן בבג"ץ מזה עשורים

מבין 15 שופטי העליון החתומים על פסק הדין, תמכו שמונה בביטול סעיף הסבירות מחוק היסוד, ושבעה היו נגד. החלוקה ביניהם נראית במבט ראשון כחלוקה הטבעית בעליון שבין האגף הליברלי לשמרני.

לצד חיות, שכתבה את פסק הדין העיקרי של שופטי הרוב, ניצבים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז, עוזי פוגלמן, עופר גרוסקופף, חאלד כבוב, ענת ברון ורות רונן; שופטי המיעוט כוללים את נעם סולברג, אלכס שטיין, דוד מינץ, יעל וילנר, יחיאל כשר, גילה כנפי-שטייניץ ויוסף אלרון.

אך במובנים רבים, החלוקה 8-7 אינה משקפת את החלוקה האמיתית בין שופטי בית המשפט העליון.

סולברג ומינץ, שהביעו בפסק הדין גישה קיצונית ובלתי מתפשרת שלפיה הכנסת משוחררת מכל ביקורת שיפוטית ורשאית לחוקק ככל העולה על רוחה במסגרת חוקי יסוד, הם נקודת קיצון של בית המשפט.

שטיין הוא עוף ייחודי, בעל תפיסה חוקתית ומשטרית שונה משל חבריו, ובאופן מוצהר גם שונה מפסיקותיו של בית המשפט העליון לאורך עשורים רבים, לרבות פסקי דין שהפכו מזמן לחלק מהקאנון הישראלי.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לצידם נמצאת קבוצה משמעותית של שופטים, שאפשר להגדיר אותם כ"שמרנים מתונים". גם הם אינם עשויים מעור אחד. אפשר למצוא שם את כשר, כנפי-שטייניץ, וילנר ובמובנים מסוימים גם את אלרון. הקבוצה הזו אינה קרובה יותר לגישתם של מינץ וסולברג מכפי שהיא קרובה לעמדתו של האגף הליברלי המתון בעליון – גרוסקופף, כבוב, רונן.

המתונים הם אלה שיקבעו את עתידו של העליון, ויהוו כוח מכריע בשאלה האם בית המשפט ימשיך לעמוד איתן אל מול מעשי התפרעות משטריים מצד הממשלה והכנסת.

המתונים הם אלה שיקבעו את עתידו של העליון, ויהוו כוח מכריע בשאלה האם בית המשפט ימשיך לעמוד איתן אל מול מעשי התפרעות משטריים מצד הממשלה והכנסת

מסר מהדהד

זה לא יהיה מדויק לקבוע שבפסק דין הסבירות, בית המשפט קובע לראשונה כי נתונה לו סמכות לפסול חוקי יסוד.

השאלה החוקתית הגדולה, שלא נפסקה בעבר בפסקי הדין שעסקו בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, איננה האם בית המשפט רשאי לפסול חוק יסוד, אלא האם בית המשפט רשאי לפסול חוק יסוד על בסיס תוכנו של חוק היסוד.

עד היום ההלכה הייתה כי בית המשפט רשאי להכריז, על יסוד מבחנים כלשהם, כי חוק היסוד למעשה איננו חוק יסוד, אלא רק מתחזה לכזה, וזאת בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

מאי גולן מצלמת את החברי הקואליציה, ובמרכזם יריב לוין, חוגגים את ביטול עילת הסבירות, 24 ביולי 2023 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

בפסק דין הסבירות היה צורך להתמודד עם השאלה המרכזית – האם בית המשפט העליון מוסמך לפסול חוק יסוד על בסיס תוכנו, דהיינו לקבוע כי תוכנו של חוק היסוד מגלם פגיעה חמורה ואנושה בערכי היסוד של המדינה, באופן המצדיק את ביטולו על ידי בית המשפט. למעשה, כאשר הכנסת חורגת מסמכותה המכוננת לכונן חוקי יסוד, שהם ה"חוקה בהתהוות" של ישראל. לשאלה הזו השיבו 12 מתוך 15 שופטי בית המשפט העליון בחיוב. זה המסר המהדהד מפסק הדין.

למעשה, בית המשפט מאמץ, בתחולה מיידית, את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי – אותה דוקטרינה שבפסק דין חוק הלאום קבע העליון כי טרם בא זמנה לחול במשפט הישראלי, אלא רק בעתיד, כאשר ביום מן הימים יושלם כינון החוקה.

למעשה, בית המשפט מאמץ, בתחולה מיידית, את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי – דוקטרינה שבפסק דין חוק הלאום נקבע כי טרם בא זמנה לחול במשפט הישראלי

פסק דין הסבירות משנה את מסלול ההתקדמות החוקתית בישראל, ומאמץ את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי, כבסיס המאפשר לבית המשפט לפסול תיקונים לחוקי יסוד, במקרים שבהם נקבע כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת ביחס לתוכנו של החוק, או פגעה במאפיינים הגרעיניים של המדינה כיהודית או דמוקרטית.

ההחלטה לאמץ כבר עכשיו את דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי, ולא להמתין עד להשלמת המפעל החוקתי בטרם תוחל הדוקטרינה, מהווה שינוי ממה שנקבע בפסק דין חוק הלאום.

למעשה, בית המשפט העליון, אולי לראשונה, מתייחס לסוגיית התמשכותו של המפעל החוקתי על פני עשרות שנים, לא כאל מצב זמני שאוטוטו יחלוף, אלא כמצב מעין-קבוע שצריך לדעת להתמודד איתו ולקבוע ברוחו את הכללים החוקתיים והשיפוטיים המתאימים.

שופט בית המשפט העליון יחיאל כשר (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אפילו השופט כשר מצטרף לעמדה זו:

"בשלב הנוכחי של המפעל החוקתי, אין בכך שטרם הושלמה מלאכת חקיקתה של החוקה כדי לשלול בהכרח את החלתה של דוקטרינה זו גם בישראל. זאת, בהינתן שמלאכת כינונם של חוקי היסוד במדינתנו נמשכת מזה עשרות רבות של שנים.

"משכך, לעמדתי, גם בישראל יכול כי יכונן תיקון לחוק יסוד, שהינו כה מנוגד לעקרונות הבסיס המשותפים לחוקי היסוד האחרים, עד שייתכן וניתן יהיה לראותו כסותר את מאפייניה היסודיים של החוקה המתהווה במדינה".

מתעמתים עם סולברג

מאפיין מרכזי של פסק הדין הוא העובדה שכל אחד מ-15 השופטים כתב פסק דין משמעותי, ונימק בהרחבה את תפישותיו בסוגיות החוקתיות והמנהליות. התוצאה היא ויכוחים נוקבים, לעתים דוקרניים, בין השופטים לבין עצמם מעל דפי פסק הדין, בשורה ארוכה של נושאים.

כך, שלושה מהשופטים – וילנר, שטיין וכנפי-שטייניץ – מוצאים תימוכין לעמדה שבמקום פסילה מלאה של סעיף הסבירות, ניתן לתת לו פרשנות מקיימת או מצמצמת, כך שייקבע כי הוא בא לבטל את הלכת הסבירות הרחבה, שנוהגת מאז פסק דין דפי זהב מ-1980, ולחזור לעילת הסבירות הישנה והמתונה.

אך הנשיאה הפורשת חיות שוללת עמדה זו: בדרכה האלגנטית, היא מראה כיצד יו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן הוליך את ההליך החקיקתי בוועדת חוקה למקום כל כך קיצוני, שלא הותיר שום מרחב תמרון לפרשנות מקיימת או מצמצמת של סעיף הסבירות, ולא הותיר מנוס מביטולו המוחלט.

יו"ר ועדת החוקה של הכנסת שמחה רוטמן מנהל את ההצבעה על הצעת החוק לביטול עילת הסבירות, 19 ביולי 2023 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

"לשונו הגורפת והבלתי-מסויגת של התיקון היא אכן מפורשת וחד-משמעית", כתבה חיות. "היא נעדרת נקודת אחיזה לפרשנות המצמצמת המוצעת, ואינה מותירה מקום לשום ספק באשר לתחולתו של התיקון על עילת הסבירות בכללותה".

"לשונו הגורפת והבלתי-מסויגת של התיקון היא אכן מפורשת וחד-משמעית. היא נעדרת נקודת אחיזה לפרשנות מצמצמת, ואינה מותירה מקום לשום ספק באשר לתחולתו של התיקון על עילת הסבירות בכללותה"

לתשומת לב מיוחדת כמעט מכלל השופטים זוכה השופט סולברג, שכתב מצידו פסק דין וכחני וכעוס, שבמסגרתו הוא גייס לעזרתו עשרות משופטי העליון לדורותיהם. סולברג מביא ציטוטים שלהם לרוב, המוכיחים לשיטתו כי הם לא העלו על דעתם אי פעם שבית המשפט העליון יקבע כי יש בידיו סמכות להתערב בחקיקת יסוד.

חיות צולפת בסולברג:

"חברי מבקש להסיק כי עמדתה העקבית של הפסיקה מאז קום המדינה הינה שסמכותה המכוננת של הכנסת הינה בלתי מוגבלת. מסקנה זו מוקשית בעיניי, בלשון המעטה. חלק מפסקי הדין שאליהם מפנה חברי נכתבו כאשר בספר החוקים לא היה קיים ולו חוק יסוד אחד ואחדים מהם אף קודמים להחלטת הררי".

לדבריה, "דומה כי תהום פעורה בין מרבית חברי ההרכב לבין חבריי השופטים סולברג ומינץ". גם ממלא-מקום נשיא העליון עוזי פוגלמן נדרש לפסק דינו של סולברג:

"הפסיקה שאליה התייחס חברי קדמה לתהליך השחיקה והזילות במעמדם של חוקי היסוד, תהליך שהגיע לשיאו בשנים האחרונות. תהליך זה לא עמד, וממילא לא יכול היה לעמוד, לנגד עיניהם של מרבית השופטים והנשיאים שאת פסיקתם סקר חברי".

שופט בית המשפט העליון עוזי פוגלמן (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

גרוסקופף מגדיר את טיעונו של סולברג כלוקה ב"כשל כרונולוגי", מאחר שהוא "סוקר בהרחבה התייחסות של שופטים שפעלו במשטר חוקתי אחר, משטר שלא הכיר במעמדם החוקתי-העל-חוקי של חוקי היסוד. באותה מידה ניתן ללמוד גזירה שווה מעמדת השופטים בתקופת המנדט הבריטי בארץ ישראל לעניין כוחו המחייב של דבר המלך במועצתו".

גרוסקופף מגדיר את טיעונו של סולברג כלוקה ב"כשל כרונולוגי", מאחר שהוא "סוקר בהרחבה התייחסות של שופטים שפעלו במשטר חוקתי אחר, משטר שלא הכיר במעמדם החוקתי-העל-חוקי של חוקי היסוד"

אך נראה שדווקא ביקורתה של השופטת כנפי-שטייניץ כלפי סולברג, שהיא כמעט ביקורת מבית, היא הכואבת ביותר:

"טענתו של חברי כי לא קיימת כל מגבלה על כוחה המחוקק-מכונן של הכנסת, עד כי היא רשאית לכונן חוקי יסוד הסותרים את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, היא טענה קשה".

למעשה, מדבריה עולה כי סולברג, המצטייר כשמרן, הוא המהפכן או האקטיביסט האמיתי כיום בעליון. היא עצמה מסווגת את עצמה כמשתייכת לזרם השמרני, אך באותה נשימה מוציאה את סולברג מגדרה של הגדרה זו ומצהירה כי אין בכוונתה להגן על כנסת הפועלת באופן רדיקלי, ולא שמרני:

"באותם מקרים נדירים וקיצוניים, ויש לקוות תיאורטיים, שבהם מעשי חקיקה שוללים את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, תפיסתו [של סולברג] מגנה על תוצאה בלתי שמרנית בעליל".

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במהלך אחרון כמעט נואש, כשסולברג מבין כי עמדתו נותרה במיעוט, הוא קורא לחבריו השופטים להצהיר באופן וולונטרי כי אף שסעיף הסבירות יימחק מספר החוקים, בית המשפט יפעל למתן את פסיקותיו נגד הרשות המבצעת המתבססות על עילה זו. הוא אף מציע נוסח להצהרה המשותפת הזו, שלפיה שופטי בית המשפט "מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו.

במהלך אחרון כמעט נואש, סולברג קורא לחבריו השופטים להצהיר באופן וולונטרי כי אף שסעיף הסבירות יימחק מספר החוקים, בית המשפט יפעל למתן את פסיקותיו נגד הרשות המבצעת המתבססות על עילה זו

"מעתה והלאה נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא הייתה יכולה לקבל החלטה שכזו". חבריו השופטים דחו את הצעתו.

הנימה החמצמצה הזו השתקפה גם בדברים שבהם חתם השופט יצחק עמית את פסק דינו, בנימה אישית:

"פסק דיננו ניתן בשל צעד שננקט לראשונה בתולדות המדינה – שלילת סמכות גורפת באופן שלא יתאפשר לבתי המשפט בישראל להושיט סעד אפקטיבי בתחום רגיש וחיוני של ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת.

"בספרו חוקי היסוד, מספר השופט אהרן ברק כי כאשר כתב את פסק הדין בעניין בנק המזרחי הוא הרגיש את משק כנפי ההיסטוריה. לא זו הייתה תחושתי בכתיבת פסק דין זה. לכל אורך הכתיבה ליוותה אותי תחושת אכזבה וצער עמוק על כך, שבמקום לעסוק בתפקידו הקלאסי של בית המשפט – הגנה על זכויות אדם ואזרח – אנו נדרשים להגן על הבסיס עצמו, על העמוד הדמוקרטי של המדינה היהודית והדמוקרטית".

שופט בית המשפט העליון יצחק עמית (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)