לקראת מה שמסתמן כישורת האחרונה במשא ומתן הקואליציוני בין בנימין נתניהו לבני גנץ, מתחדדת השאלה האם ניתן להבטיח בחקיקה משוריינת שאכן הרוטציה ביניהם, שבמסגרתה גנץ יתפוס כעבור 18 חודשים את כס ראש הממשלה, אכן תתממש.

בחינה מעמיקה של ההסדרים המתגבשים מוליכה למסקנה חד-משמעית: אין שום הסדר חקיקתי כזה שיכול להיחשב לבלתי-הפיך או משוריין, ושאינו ניתן לעקיפה או לביטול. בסופו של דבר, הסכם הרוטציה נשען על מהימנותם ורצונם הטוב של הצדדים לעמוד בהתחייבות ביניהם. עניין של אמון הדדי.

עד עתה לא פורסם, לא באופן רשמי ולא כהדלפה, הנוסח המתגבש של ההסדר החקיקתי שאמור לעגן את הרוטציה. כל האמור להלן הוא איפוא בגדר ניחוש מושכל, המתבסס על הערכות של מומחים מן האקדמיה, של האפשרויות החקיקתיות העומדות על הפרק – בהנחה שממילא כל חקיקה כזו תיתקל בעתירות לבג"ץ שיבקשו לבטלה – ושל הניסיון מהסיבוב הקודם, של מגעי הרוטציה בין הליכוד לכחול-לבן אחרי בחירות ספטמבר 2019.

הרעיון העיקרי הוא עיגון ברמת חוק יסוד של הוראות הרוטציה, שיפעל במתכונת של טייס אוטומטי, כך שממועד השבעת הממשלה לא יהיה צורך במהלך נוסף כדי להניע את גלגלי הרוטציה כעבור 18 חודשים. המשמעות היא שבישראל ישרור מצב המתקרב מאוד לשני ראשי ממשלה מכהנים: האחד הוא ראש הממשלה בפועל, והשני ראש הממשלה המיועד ברוטציה. משפטית ומשטרית יהיה רק ראש ממשלה אחד; פוליטית וציבורית – הלכה למעשה, שניים.

המשמעות היא שבישראל ישרור מצב המתקרב מאוד לשני ראשי ממשלה מכהנים: האחד הוא ראש הממשלה בפועל, והשני ראש הממשלה המיועד ברוטציה. משפטית ומשטרית יהיה רק ראש ממשלה אחד; פוליטית וציבורית – הלכה למעשה, שניים

ההסדר החקיקתי מעורר שתי שאלות מרכזיות. האחת: האם ההסדר אכן משוריין באופן שלא ניתן יהיה לבטלו או לעקוף אותו; והשנייה, האם הסדרי הרוטציה בחקיקה מתיישבים עם עקרונות היסוד של שיטת המשטר בישראל, שהיא עדיין דמוקרטיה פרלמנטרית, שבה מכהנת ממשלה מכוח אמון הכנסת.

במילים אחרות, האם ניתן לגבש עיגון חקיקתי לרוטציה באופן שלא יסתור את אותם עקרונות משטריים? או שמא, כדי ליצור חקיקת רוטציה, תצטרך ישראל "לשלם" באובדן חלק מיסודות המשטר שלה?

בהתאם למתווה, יחוקק תיקון לחוק יסוד: הממשלה, שיהווה "הוראת שעה", דהיינו חקיקה זמנית שתהיה תקפה לתקופת כהונתה של הכנסת ה-23 בלבד. סעיף זה יקבע כי במועד השבעת הממשלה יושבעו לכהונת ראש ממשלה הן נתניהו והן גנץ – האחד מיידית והשני כ"מיועד". מועד הרוטציה ייקבע גם הוא בחוק יסוד, ובאותו יום יהפוך גנץ לראש הממשלה ונתניהו לממלא מקומו. בד בבד ייקבעו הסדרים משלימים – כמו, למשל, צורך בהחלטה משותפת של ראש הממשלה וממלא מקומו לצורך פיטורי ומינוי שרים, העברת תקציב, ועוד.

נניח, אם כך, שלחוק יסוד: הממשלה ייתוסף סעיף הקובע שבמהלך כהונת הכנסת ה-23 תהיה הכנסת רשאית להביע אמון בעת ובעונה אחת בשתי ממשלות – אחת שתושבע באופן מיידי והאחרת שתיכנס לכהונתה באופן אוטומטי כעבור 18 חודשים. לסעיף כזה יצורף כנראה סעיף שיריון, הקובע שלא ניתן לשנות סעיף זה בחקיקה אלא ברוב מיוחס, של 80 או 90 חברי כנסת.

סעיף זה יאותגר בבג"ץ, וייטען נגדו שהוא אינו תקף מאחר שמדובר ב"תיקון חוקתי לא חוקתי", שליקויו העיקרי הוא כבילת שיקול הדעת של חברי הכנסת אם להביע אמון בממשלה השנייה בסמוך למועד תחילת כהונתה. במילים אחרות – הוראת השעה הזו כובלת למעשה את שיקול דעתם של הח"כים, שנדרשים להביע מראש את אמונם בממשלה מבלי שיוכלו לשנות את דעתם לאורך התקופה לפני תחילת כהונתה.

הוראת השעה הזו כובלת למעשה את שיקול דעתם של הח"כים, שנדרשים להביע מראש את אמונם בממשלה מבלי שיוכלו לשנות את דעתם לאורך התקופה לפני תחילת כהונתה

אלא שחל איסור לכבול את שיקול דעתם של חברי הכנסת. זוהי לא רק זכותם אלא חובתם החוקית להפעיל בחופשיות את שיקול דעתם בכל רגע נתון, בהתאם לנסיבות המתפתחות של המציאות. חובה זו חלה לא רק על חברי הכנסת אלא גם על חברי הממשלה.

בשנת 2015, אחרי הבחירות לכנסת ה-20, נחתם הסכם קואליציוני בין הליכוד לבין הסיעות השותפות, שכלל סעיף חריג, שכונה "סעיף התקשורת". סעיף זה העניק צ'ק פתוח למי שימונה כשר התקשורת, להנהיג רפורמות בשוק התקשורת. אף שטבען של אותם מהלכים לא פורט בהסכם הקואליציוני, נקבע כי כל השותפות לממשלה ולקואליציה מתחייבות לתמוך בהן ולא להעלות כל הצעה אחרת בתחום התקשורת בלא אישור השר. את תיק התקשורת לקח נתניהו לעצמו, עד שנאלץ לוותר עליו בהוראת היועץ המשפטי לממשלה.

קשה לחשוב על מקרה מובהק יותר של התחייבות מצד ח"כים ושרים להימנע מהפעלת שיקול הדעת שלהם בזמן אמת. ואולם בג"ץ, נאמן לגישתו רבת השנים, בחר לראות בסעיף זה מעין הצהרת כוונות כללית העוסקת במשמעת קואליציונית רגילה, ולא התחייבות המונעת מחברי הקואליציה להפעיל את שיקול דעתם בהמשך.

"בשלב זה אין בידינו לקרוא אל תוך הסעיף 'כוונות נסתרות', שכן אין הרפורמות גלויות וידועות עדיין", כתב השופט אליקים רובינשטיין (בג"ץ 4748/15 אראל מרגלית נ' הממשלה (21.10.2015); הח"מ שימש בא-כוח העותר בעתירה זו).

בשונה מהמקרה ההוא, הרי שבחקיקת חוק יסוד שיורה על השבעת ממשלה עתידית שבראשה אדם קונקרטי, אין כל "כוונות נסתרות", והדברים גלויים וברורים, באופן המאיין לחלוטין את שיקול הדעת העתידי של חברי הכנסת. לכן קשה להעלות על הדעת שבג"ץ יאשר חקיקה שכזאת.

מתעוררת כמובן השאלה האם בג"ץ רשאי לפסול חוק יסוד, להבדיל מחוק רגיל. בפרשת התקציב הדו-שנתי (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017)) קבע בית המשפט כי באופן עקרוני, הוא רשאי להתערב בחוק יסוד במקרה של "שימוש לרעה" בסמכותה של הכנסת כרשות המכוננת, אשר מביא לפגיעה חמורה במשטר הדמוקרטי. הדבר נכון שבעתיים כאשר במסגרת חוק יסוד, המהווה מעין-חוקה, נחקקת "הוראת שעה", שהיא חקיקה זמנית הפוקעת בתום תקופה קצובה. חקיקה זמנית היא הרי ההיפך המוחלט ממה שמצופה ממסמך חוקתי.

אך האתגר של מנסחי חוק הרוטציה לא ייגמר כאן. גם אם תימצא בדרך כלשהי נוסחת פלא שתאפשר להתגבר על בעיית השעיית שיקול הדעת של הח"כים במעמד השבעת שתי הממשלות, עדיין קיימים פתחי מילוט פרלמנטריים המאפשרים להימנע מהרוטציה בראשות הממשלה. למשל, חקיקת חוק התפזרות הכנסת והליכה לבחירות. או הצבעת אי-אמון קונסטרוקטיבי, שמשמעו כי 61 ח"כים מניחים בפני הכנסת הצעה להפלת הממשלה המכהנת ובחירה בממשלה חדשה, שבראשה עומד חבר כנסת אחר.

האם חקיקת הרוטציה תבטל את הכלים הפרלמנטריים הללו? האם היא תמנע הליכה לבחירות מוקדמות או הצבעת אי-אמון כלשהי על-ידי הכנסת? כאן כבר מדובר על עיקור כמה מעקרונות היסוד של הדמוקרטיה הישראלית, וכרסום בגרעין הסמכות של הכנסת כבית הנבחרים. חקיקה מעין זו לא תיתכן.

המסקנה היא, אם כן, פשוטה: כל הסדר חקיקתי, בין אם ייכתב בחוק רגיל או בחוק יסוד, לא יוכל לשריין באופן מוחלט את הרוטציה. הצדדים החותמים על ההסכם צריכים לדעת, שההבטחה לרוטציה שווה בדיוק למידת האמון שיש להם זה בזה.