"הביאס קורפוס" הוא מונח בלטינית המתאר את אחד מתפקידיו הראשוניים של כל בית משפט באשר הוא. תרגומו המילולי הוא "הביאו את הגוף" או "הביאוהו בגופו". פירושו שעל המדינה להביא לבית המשפט את האדם – מושא ההליך המשפטי.

המשמעות היא שאין להחזיק אדם במחשכים, אסור להעלים אנשים. למדינה אין סמכות שלא להודות כי אדם כלשהו מוחזק בידיה. זה הבסיס הכי בסיסי של משטר נאור. מאז פרוץ המלחמה ב־7 באוקטובר, מחזיקה ישראל בידיה אלפי פלסטינים תושבי רצועת עזה. חלקם מחבלים, חלקם לא.

חלקם שהו בישראל בהיתר במועד פרוץ המתקפה, חלקם נתפסו באזור העוטף, גדר המערכת ובתוככי הרצועה. הם מוחזקים במתקני כליאה ממוסדים ומאולתרים, חלקם בישראל וחלקם בשטחי הגדה המערבית.

ככל הידוע, אין גוף אחד המנהל את החזקת הפלסטינים, הסטטוס שלהם כלל לא ברור (הם לא חטופים ורובם ככולם אף אינם שבויי מלחמה, אולי בני ערובה), ומשרד המשפטים לא פעל להכין תשתית חוקית להחזקתם. הם מצויים בחור שחור משפטי ומבצעי.

פועלים פלסטינים ממתינים במעבר ארז ביציאה מרצועת עזה. 28 בספטמבר 2023 (צילום: Atia Mohammed/Flash90)

על רקע המצב הזה – המעמיד בספק את פעולתה של ישראל לא רק בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי אלא כמדינה חוק בכלל – יש חשיבות מוגברת לעתירות שהוגשו לבג"ץ בשבועות האחרונים בעניין עצם החזקתם של תושבי הרצועה וכן ביחס לתנאי החזקתם.

אם היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה נרדמה בשמירה על פעולת רשויות הביטחון כחוק, נותר רק בג"ץ בשביל למנוע את ההתדרדרות. אם לשפוט לפי פסק הדין הקצר שניתן אתמול (שלישי) בבג"ץ בעתירתם של שני פלסטינים ושל המוקד להגנת הפרט – גם בית המשפט העליון של ישראל בורח מחובתו להקפיד שרשויות הביטחון של ישראל יפעלו בהתאם לחוק, אפילו בעת מלחמה.

העתירה מתבססת, בין היתר, על צו חקיקתי של המפקד הצבאי ביהודה ושומרון, שעניינו החובה למסור מידע לקרוביו של עצור. המדינה טענה כי הצו אינו חל ביחס לרצועת עזה אלא ביהודה ושומרון בלבד

הרכב הכולל את השופטים נעם סולברג, יעל וילנר ורות רונן דחה על הסף את העתירה, תוך שנמנע מלדון – ולו באופן מינימלי – בכללים הרלוונטיים החלים מתחום המשפט הבינלאומי. העתירה הוגשה בשמם של שני תושבי עזה, שהם לפי הנטען עיתונאים ששהו באזור מחסום ארז בעת מתקפת 7 באוקטובר כדי לתעד את המתקפה.

הם נעצרו על־ידי צה"ל או המשטרה והובאו לישראל. בעתירה מתבקשים צה"ל והמשטרה למסור מידע על מקום הימצאם, ונוסף על כך למסור מידע עדכני בדבר מעצרו ומקום הימצאו של כל אחד מתושבי הרצועה שנעצרו מאז פרוץ המלחמה.

אסיר ביטחוני בכלא דמון, אילוסטרציה (צילום: דורון הורוביץ/פלאש90)

מבלי להלאות, העתירה מתבססת, בין היתר, על צו חקיקתי של המפקד הצבאי ביהודה ושומרון, שעניינו החובה למסור מידע לקרוביו של עצור. המדינה טענה כי הצו אינו חל ביחס לרצועת עזה אלא ביהודה ושומרון בלבד, נוכח ההבדל המשמעותי בין שתי הטריטוריות. לשיטת ישראל, מאז ביצוע ההתנתקות ב־2005 היא לא שולטת עוד באופן אפקטיבי ברצועה.

כמו כן, מאחר שהעמותה הישראלית איננה נחשבת ל"קרובי משפחה" של שני הפלסטינים, הרי שלא מוטלת על צה"ל כל חובה למסור לה כל פרט ביחס לתושבי עזה הנעצרים במסגרת הפעילות הקרקעית של צה"ל.

במקום פשוט לברר מול המדינה אם אכן יש בידיה רשימות עדכניות של העצורים הפלסטינים ומקומות החזקתם, החליט בית המשפט להתפלפל על מידת מוצקותו של המידע המצוי בידי העותרים

המדינה נתלתה בתשובתה בעתירה דומה, שהוגשה במהלך מבצע צוק איתן בשנת 2014. גם אז התבקש בג"ץ להורות לצה"ל למסור את שמותיהם ומקום החזקתם של תושבי רצועת עזה, שנעצרו על־ידי ישראל במהלך הלחימה.

המדינה טענה כבר אז בתשובתה כי לא מוטלת עליה חובה למסור פרטי מידע אלה, אך הסכימה, "לפנים משורת הדין", לאפשר למוקד להגנת הפרט לפנות למרכז השליטה של מתקן הכליאה בשם קרובי משפחתו של אחד מתושבי עזה, ולברר פרטים בדבר מקום החזקתו. בית המשפט קיבל את עמדת המדינה וקבע כי העתירה מיצתה את עצמה, וזו נמחקה.

טנקים של צה"ל פועלים ברצועת עזה. 31 באוקטובר 2023 (צילום: דובר צה"ל)

עמדה דומה השמיעה המדינה בעתירה שהוגשה במהלך מבצע "עופרת יצוקה" בשנת 2009, אז נטען "ייעשה מאמץ" להעביר את שמות הפלסטינים המוחזקים למרכז השליטה של המשטרה הצבאית. גם אז סיפקה התשובה את בית המשפט. אלא שהפעם המדינה לא גילתה נכונות למסור את שמות הפלסטינים המוחזקים בידיה, אפילו לא כמחווה של רצון טוב.

שופטי בג"ץ קיבלו באופן מלא את עמדת המדינה, ופסק הדין נראה כהעתק–הדבק של התשובה שהגישה הפרקליטות. "בעיצומה של המערכה", כתב השופט סולברג, "מבקש המוקד כי נורה לכוחות הביטחון לפזר את ערפל הקרב, לאתר בין עצורי המלחמה את העותרים, ולמסור לו מידע על אודות מקום מעצרם ועל הגורם המחזיק בהם".

לבית המשפט העליון של ישראל יש, כידוע, פרשנות משלו באשר ליישומם והפעלתם של כללי המשפט הבינלאומי. אך הפעם לא מדובר בגישה ייחודית כלפי המשפט הבינלאומי, אלא התעלמות מוחלטת ממנו

שתי קביעות תמוהות, שלא לומר חסרות יסוד, עומדות ביסוד פסק הדין הקצר: האחת, קביעת בית המשפט כי הצו הצבאי החל ביהודה ושומרון אינו חל ברצועת עזה, מאחר שדיני התפיסה הלוחמתית אינם חלים על שטח הרצועה. האומנם? נראה כי כל טריטוריה ברצועה שצה"ל נמצא בתוכה אפילו כעת מצויה בתפיסה לוחמתית של ישראל. המסקנה הזו מתבקשת כמעט באופן מילולי.

השנייה היא הקביעה כי העותרים "לא טרחו לבסס תשתית עובדתית כלשהי אשר יש בה להוליך למסקנה או כדי לעורר חשד כי תיעוד [בדבר מעצרו ומקום מעצרו של כל עצור תושב רצועת עזה שנעצר במהלך המלחמה] אינו בנמצא".

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג, 21 בספטמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במקום פשוט לברר מול המדינה אם אכן יש בידיה רשימות עדכניות של העצורים הפלסטינים ומקומות החזקתם, החליט בית המשפט להתפלפל על מידת מוצקותו של המידע המצוי בידי העותרים.

השופטים היו נכונים להסתפק בהצהרה שהצהירה המדינה עוד במהלך מבצע צוק איתן, ולפיה "כעניין שבשגרה, במתקני מעצר שמפעילות רשויות המדינה מתבצע רישום של כלל העצורים המוחזקים בהם, לרבות עצורים תושבי רצועת עזה שהובאו אליהם במהלך המבצע". על אף שמדובר בהצהרה כללית ומעורפלת, המדינה לא חזרה עליה כעת. אך השופטים הסתפקו בכך.

אין שום דיון בפסק הדין בנורמות העולות, לא מאמנת ז'נבה השלישית העוסקת בשבויי מלחמה, לא מאמנת ז'נבה הרביעית העוסקת באוכלוסייה אזרחית שאינה משתתפת בלחימה – ולא בשום נורמה אחרת

לבית המשפט העליון של ישראל יש, כידוע, פרשנות משלו באשר ליישומם והפעלתם של כללי המשפט הבינלאומי. פרשנות זו עולה לעתים בקנה אחד עם המקובל בעולם, ולעתים היא מבססת גישה ישראלית ייחודית בהקשר זה. אך הפעם לא מדובר בגישה ייחודית כלפי המשפט הבינלאומי, אלא התעלמות מוחלטת ממנו.

אין שום דיון בפסק הדין בנורמות העולות, לא מאמנת ז'נבה השלישית העוסקת בשבויי מלחמה, לא מאמנת ז'נבה הרביעית העוסקת באוכלוסייה אזרחית שאינה משתתפת בלחימה, לא בשום נורמה אחרת של המשפט הבינלאומי, ואף לא בכללים העולים מחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, שהוא חלק מהמשפט הישראלי.

כלא, אילוסטרציה (צילום: ג'סטין אלסון/Flickr Commons)

בית המשפט פשוט החליט להתעלם מהנורמות החלות בנושא, אולי כי הסיק שמדובר בעניין סבוך, נוכח העובדה שהרשויות בישראל טרם החליטו באיזו קטגוריה לסווג את העצורים העזתים המוחזקים בידיה.

בית המשפט העליון של ישראל שמר על יוקרתו בעולם לאורך שנים, על אף שנאלץ להתמודד עם מצבים משפטיים מורכבים נוכח פעולות ישראל בגדה וברצועה.

אם זו הדרך שבה החליט ביהמ"ש לפעול, במהלך המלחמה ברצועת עזה – הוא לא יסייע למדינה לשמור על חזות מהוגנת של מדינה הפועלת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי

אולם, אם זו הדרך שבה החליט לפעול כעת, במהלך המלחמה ברצועת עזה – הוא לא יסייע למדינה לשמור על חזות מהוגנת של מדינה הפועלת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי; הוא לא יסייע לקברניטי המדינה ולחייליה להימנע מהסיכון שבנקיטת הליכים משפטיים נגדם במישור הבינלאומי והבין־מדינתי – והוא עתיד לשחוק במהרה גם את יוקרתו שלו, כמוסד שיפוטי מכובד.