במסגרת חוק ההסדרים, מקדם משרד האוצר שני שינויים דרקוניים לגבי מיסוי רווחים צבורים של חברות מעטים (חברות בהן המניות והשליטה בידי קבוצה קטנה של יחידים): הטלת מס חדש בשיעור של 2% על רווחים צבורים, והחמרת מנגנון חלוקה כפויה של מחצית מהרווחים הצבורים.

על פי החקיקה המוצעת, האוצר עושה "הבה ונתחכמה לו". הוא מבקש לגבות מחיר מחברות שאינן מחלקות את רווחיהן כל עוד הם לא מושקעים בנכסים עסקיים, ומתייחס אליהם כאל הלוואה. בגינה הוא מבקש "מס ריבית" בשיעור של 2% מדי שנה. כל זאת בניגוד למודל המיסוי הדו-שלבי של מיסוי חברות בישראל.

בחקיקה המוצעת האוצר עושה "הבה ונתחכמה לו". הוא מבקש לגבות מחיר מחברות שלא מחלקות רווחים שאינם מושקעים בנכסים עסקיים, ומתייחס אליהם כאל הלוואה, שבגינה נדרש "מס ריבית"

הנימוק הוא, שדחיית מס עד למועד חלוקת הדיבידנד יוצרת יתרון לפעילות החברה בשל פערי העיתוי בתשלום מלוא המס, ולכן היא שקולה למתן הלוואה ללא ריבית מהמדינה לחברה. על "דחייה" זו מוטל המס החדש האמור לשקף ריבית. אלא שהמס המוצע מעורר קשיים משפטיים וכלכליים מהותיים:

"מס הריבית" החדש אינו "מס הכנסה"

אלא הוא סוג של מס רכוש. ולכן אין להטילו במסגרת פקודת מס הכנסה. פקודת מס הכנסה מאפשרת להטיל מס רק על "הכנסה" שנוצרה ב"שנת המס". לצורך כך נדרשת "הכנסה" – התעשרות בשנת המס.

בהתאם לחוק המוצע, המס החדש יוטל על "הרווחים העודפים", המחושבים על בסיס רווחי החברה ממועד הקמתה, אף אם לא הייתה כל "הכנסה" בשנת המס.

בכך, המס החדש דומה במהותו למס רכוש: הוא מוטל על החזקת החברה בנכסים שמומנו ברווחי עבר של החברה. לפיכך, המס החדש כלל אינו "מס הכנסה". כידוע, קיים בישראל חוק מס רכוש שעדיין בתוקף, אולם שיעור המס המוטל במסגרתו עומד על 0%.

כפל מס ואפליה

עקרון יסוד נוסף בדיני המס עליו האוצר מבקש לעבור הוא שיש להימנע מכפל מס על אותה התעשרות. המס החדש יוצר כפל מס על הכנסות שכבר התחייבו במס חברות. רווחים שכבר התחייבו במס חברות – ויתחייבו במס נוסף כשיחולק דיבידנד בעתיד – יחויבו גם במס החדש מדי שנה, ולא תהיה כל התחשבות במס החדש ששולם בחישוב מס החברות או המס על הדיבידנד.

עקרון יסוד נוסף בדיני המס עליו האוצר מבקש לעבור הוא שיש להימנע מכפל מס על אותה התעשרות. המס החדש יוצר כפל מס על הכנסות שכבר התחייבו במס חברות

אפליה נוספת היא בכך שהמס יוטל אך ורק על חברות ישראליות שעונות להגדרה הטכנית של "חברת מעטים", ללא כל שיקול דעת בנושא. לדוגמה: חברות אשר מבחינה ההגדרה הטכנית נחשבות "חברת מעטים", אולם בפועל, פעילותן דומה מאוד לפעילות חברות החזקה ציבוריות, זרות או פרטיות, עם יותר מחמישה בעלי מניות. בעוד שעל חברות המעטים הישראליות יוטל המס הנוסף, מקבילותיהן לא תהיינה כפופות למס החדש.

פגיעה בבעלי מניות מיעוט

בנוסף, המס החדש יוטל על החברה עצמה, ובכך הוא מטיל מחיר כלכלי על כלל בעלי המניות, הן בעלי השליטה והן "בלתי מעורבים". השתת מחיר כלכלי על בעלי מניות מיעוט שאינם מעורבים מעצימה את האפליה והפגיעה בשוויון.

זו לא ריבית

קביעת שיעור מס ריבית סטטוטורי מנותק ממחירו האמיתי של ההון לחברה. מס בשיעור של 2% לשנה מקביל בקירוב לריבית בשיעור של 6% לשנה, זאת בעוד מחיר ההון משתנה ויש חברות שמחיר המימון שלהן נמוך יותר ושל אחרות גבוה יותר. מס הריבית יהיה קבוע.

חלוקת דיבידנד כפויה

בנוסף, מציע חוק ההסדרים לשנות מן היסוד את ההסדר הקבוע, המתיר לרשות המיסים לכפות חלוקת דיבידנד בהיקף מחצית מרווחיה הצבורים של החברה, לאחר שהשתכנע בהיוועצות עם וועדת מומחים, כי עסקי החברה לא יפגעו.

לפי השינוי המוצע, תתאפשר גביית מס דיבידנד על מחצית הרווחים, אלא אם כן החברה היא זו שתוכיח שהחלוקה תפגע בעסקיה. ובכך מתהפך הכלל ונעדרים הקריטריונים להוכחת היעדר פגיעה בעסקי החברות. יודגש, כי חברה עשויה גם לשלם "מס ריבית" בשיעור של 2% במשך מספר שנים, וגם להידרש לחלק בכפיה מחצית מרווחיה.

בשינוי המוצע, תתאפשר גביית מס דיבידנד על מחצית הרווחים, אלא אם כן החברה היא זו שתוכיח שהחלוקה תפגע בעסקיה. ובכך מתהפך הכלל ונעדרים הקריטריונים להוכחת היעדר פגיעה בעסקי החברות

חקיקה רטרואקטיבית

למרות הניסיון להציג את החוק כבעל "תחולה אקטיבית", מדובר בפועל בחקיקה רטרואקטיבית פסולה, לפיה המס שיוטל על הרווחים העודפים המחושבים ממועד ההתאגדות וכבר חויבו במס בשנים קודמות. במקרים רבים הוא עלול לאלץ חברות למכור נכסים, לעתים בהפסד, על-מנת לשלם את המס החדש.

*  *  *

הפגמים הנ"ל (ועוד), משנים סדרי יסוד בעולם מיסוי החברות. שינוי כה עמוק של מיסוי חברות בישראל מבלי שקדמה לו בחינה מקצועית ומשפטית מקיפה, פוגע בעצם חוקיותו של החוק המוצע. לפיכך, ראוי לדעתנו למשוך את החקיקה המוצעת מההליך המזורז של חוק ההסדרים, ולבצע עבודת עומק לשם גיבוש פתרונות הולמים יותר.

ד”ר מיכאל בריקר הוא שותף במשרד עורכי הדין מיתר. מיכאל שותף בקבוצת המיסים של המשרד, ולו ניסיון ייחודי אותו רכש בתפקידיו הקודמים כיועץ משפטי וכמנהל תחום המיסוי, חבר הנהלה ודירקטור בחברות ציבוריות ופרטיות.

עו"ד אלדר בן-רובי הוא שותף במשרד עורכי הדין מיתר, ושותף בקבוצת המסים, קרנות ההשקעה והלקוחות הפרטיים במשרד. מלווה את היבטי המס ברבות מהעסקאות הגדולות בישראל, קרנות ההשקעה הגדולות ומשפחות עתירות הון.