השיח הציבורי המתנהל בימים האחרונים על סמכות המשפטנים לפרש את חוק יסוד הממשלה, לוקה באי-דיוקים רבים, במידע מוטה ובטיעונים מטעים. הבעיה הזו מחריפה לנוכח המשמעויות הציבוריות מרחיקות הלכת של הדיון הזה.
אם יקבעו היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, ואחריו בג"ץ, כי לא ניתן להטיל את הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים, תסתיים למעשה הקריירה הפוליטית של בנימין נתניהו, ואזרחים רבים יחושו נפגעים.
באחת מקבוצות העיתונאים בווטסאפ כתב אתמול יהודה עמרני, מנהל הפעילות של עמותת הימין "התנועה למשילות ודמוקרטיה", את הדברים הבאים: "חוקי היסוד קובעים שנתניהו יכול להמשיך להיות ראש ממשלה, אפשר לתת לו להרכיב ממשלה נוספת, והוא לא צריך להתפטר מתפקידי שר".
בהמשך ציטט עמרני את סעיף 7 בחוק היסוד, המתייחס להליך הטלת הרכבת הממשלה, וקובע: "משיש לכונן ממשלה חדשה, יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך".
עמרני, שטיעוניו מייצגים נאמנה את אלה של תומכי נתניהו, טען כי מדובר בסעיף הרמטי וחסר לקונות, ובשל כך אין מקום שהיועמ"ש או בג"ץ יפרשו אותו לרעת רה"מ היוצא. עוד כתב, כי "אם החוק לא מגדיר משהו כאסור אז הוא מותר".
"שיקול הדעת הוא של הנשיא, ומי שמנחה את הנשיא, הפרשן הראשון של חוק יסוד הממשלה, הוא היועץ המשפטי לממשלה. הוא צריך להנחות את הנשיא – לפני שנלך לבחירות – כדי שיידעו חברי הליכוד מה המצב"
דברים דומים הוסיף בנוגע לסעיף 18 בחוק היסוד, המאפשר לראש ממשלה נאשם לכהן עד פסק דין חלוט. "לא כתוב מה עושים עם מועמד שיש נגדו רק חשד, או רק נפתחה נגדו בדיקה מקדמית, או חקירה. ואז מה? הזוי איך מעקמים את הכללים הבסיסיים של המשפט לאיזה כיוון שמתאים".
לדברי עמרני, כפי שאין מי שטוען שאפשר לפטור אדם מתשלום מסים אם הוא מצוי בקשיים כלכליים ומשפחתיים, רק משום שפקודת מס הכנסה לא מתייחסת לכך, כך אין מקום לפרש את חוק יסוד הממשלה על בסיס התרחישים החסרים בו.
לחיזוק המסקנה הזאת הוסיף, כי מכיוון שמעמד חוקי היסוד גבוה משל חוקים רגילים, יש להיזהר שבעתיים מפרשנות שלהם. לדבריו, "העברת שלטון בניגוד לחוקי יסוד מפורשים, בעוד אותה מערכת קידשה את חוקי היסוד כשרצתה מהפכה משפטית, היא כפירה בשלטון החוק ומשמעותה הפיכה שלטונית".
תמונה שונה לחלוטין
פרופ' סוזי נבות, מומחית למשפט חוקתי מבית הספר למשפטים במכללה למינהל, מציגה תמונה שונה לחלוטין מזאת של התנועה למשילות ודמוקרטיה.
בראיון ל"זמן ישראל" מבקשת נבות לתקן כמה טעויות נפוצות ביחס לחוק יסוד הממשלה, ואגב כך ביחס לחוקי היסוד כולם.
אף שההיגיון של עמרני נשמע מוצק לאדם הסביר, דבריה של נבות סודקים את ההיגיון הזה, ומציעים נקודת מבט רחבה יותר על הסוגיה המורכבת.
"סעיף 7 בחוק יסוד הממשלה מחייב הפעלת שיקול דעת", אומרת פרופ' נבות. "כל מה שהסעיף אומר זה שמי שעושה את המהלך הוא הנשיא, אבל ברור שהנשיא לא יכול להטיל את הרכבת הממשלה על כל מי שהוא רוצה. למשל, על חבר שלו. 'אני מאוד מחבב את מספר 7 ברשימה המשותפת ועליו אטיל להרכיב ממשלה'".
למה בעצם? תאורטית, על פי נוסח הסעיף, הנשיא יכול להטיל על כל חבר כנסת שמסכים לכך.
"כל סעיף בחוק יסוד לא מתפרש רק על סמך מה שכתוב, אלא על סמך מטרותיו, הרציונל שלו, כוונת המחוקק ועקרונות היסוד. זה אומר שהנשיא חייב להפעיל שיקול דעת בהתאם למטרות החוק, והמטרות הן שממשלה תורכב בהקדם האפשרי – משום שבאותו רגע קיימת ממשלת מעבר – ושייעשה רצון הציבור.
"זה אומר שהשיקולים שהנשיא שוקל הם גודל המפלגה, כי זה רצון הציבור, והסיכויים שיש להרכבת ממשלה.
"הרי אם אתה שואל אזרח ברחוב על מי מטיל הנשיא את הרכבת הממשלה, הוא יענה לך 'על בעל הסיכויים הגדולים ביותר, או על ראש המפלגה הגדולה ביותר'.
"למה הוא יענה כך? כי זאת התחושה שהתקבעה מאז קום המדינה, על אף שזה לא כתוב בחוק היסוד. אלה הרציונלים של חוק היסוד, זאת המטרה שלו. לזה הכוונה בכך שיש לנשיא שיקול דעת.
"במסגרת שיקול דעתו, הנשיא רשאי לשקול גם את השאלה האם מדובר בח"כ שיש נגדו כתב אישום. סעיף 7 הוא לא סעיף 'סגור', ואין בכלל סעיפים סגורים בחוקי היסוד למעט סעיפים שקובעים מועדים. כשכתוב מאה ימים זה מאה ימים".
למה הנשיא יכול לשקול את סוגיית כתב האישום? יש טענה שאנחנו כבר יודעים מסעיף 18 של חוק יסוד הממשלה שאין בכך בעיה.
"אתה רגיל שהחוקים שאתה נוגע בהם, למשל עבירות תעבורה ודברים מהסוג הזה, החוקים הטכניים האלה, מפורשים בדיוק לפי לשונם. אם כתוב שלא תיסע במהירות 120 קמ"ש, אין מה לפרש את המספר 120.
"בחוקים חוקתיים, המילה היא רק ההתחלה של הדרך. אתה צריך עדיין לבדוק מה המטרה של החוק, למה התכוון המחוקק, מה הרוח שלו.
"גם בסעיפים 17 ו-18 יש מטרה ורוח. הרי מה הם אומרים? הם מדברים על מתווה להעמדה לדין של ראש ממשלה:
"אחת, כתב אישום יוגש ע"י היועץ המשפטי; שתיים, כתב האישום יוגש לביהמ"ש המחוזי בירושלים בהרכב של שלושה; שלוש, אם הרשיע ביהמ"ש בעבירה שיש עמה קלון, הכנסת רשאית להעביר אותו מתפקידו; ארבע, אם הכנסת לא העבירה אותו מתפקידו, ופסק הדין סופי, תיפסק הכהונה באופן אוטומטי.
"הסעיפים האלה אף פעם לא זכו לפרשנות. אלה לא סעיפים טכניים, הם מעוררים המון שאלות מהותיות. למשל, האם כתב אישום בעבירה קלה הוא כמו כתב אישום בעבירה חמורה, למשל של בגידה, אונס או רצח? האם זה משנה אם כתב האישום מייחס לרה"מ אירוע חד-פעמי, או ריבוי עבירות על פני הרבה שנים?
"האם זה משנה אם יש לו כתב אישום על עבירות של טוהר מידות או על עבירות טכניות? למשל, הוא נסע רוורס ופגע במישהו. האם זה חשוב אם המשרה הציבורית שימשה כלי לביצוע העבירה? האם יש איזה פגם מוסרי הנוגע לזיקה שבין התפקיד הציבורי לבין העבירה המיוחסת?
"כל הדברים האלה לא כתובים בסעיף הזה, אבל הם חלק מהפרשנות שלו. לכן אני לא למדה מהסעיף הזה שראש ממשלה – ונניח לצורך הדיון לא ראש הממשלה נתניהו, אלא ראש ממשלה כלשהו בישראל – שחשוד באונס, ברצח, בבגידה או בשוחד, יכול להמשיך לכהן, משום שמדובר בעבירות מאוד חמורות".
הטענה של תומכי נתניהו היא שהסעיף חוקק אחרי הלכת דרעי-פנחסי, וכבר ידעו מה יכול לעמוד על הפרק.
"עד 1992, הסעיפים האלה לא נכללו בחוק יסוד הממשלה. הם נכתבו לפני דרעי-פנחסי (ההלכה ניתנה ב-1993, נ"י) עבור הבחירה הישירה, כי כשהעם בוחר ישירות ראש ממשלה, אתה רוצה שיהיה הליך הרחקה מכהונה שהוא הליך מפורט וברור. וכשחזרנו לשיטה הפרלמנטרית פשוט לא הורידו אותם. ב-2001 נחקק חוק היסוד החדש, והסעיפים האלה הועתקו כמו שהם מחוק הבחירה הישירה".
בהנחה שזה נעשה במתכוון, איך מבססים את הטענה שדווקא חוקי יסוד נתונים לפרשנות יותר מאשר חוקים רגילים?
"החוקה, שזה בעצם חוקי היסוד שלנו, מקבלת בכל פעם פרשנות לפי האירוע. היא כתובה תמיד בלשון הכי כללית, ואני אתן לך דוגמה מהמשפט האמריקאי.
"החוקה האמריקאית אומרת שכולם נולדו שווים, למרות שאמריקה הייתה בעבר מדינה גזענית. היא עשתה הפרדה גזעית בין לבנים ושחורים.
"איך יכול להיות שהחוקה אומרת שכולם שווים, אבל הלבנים והשחורים הולכים לבתי ספר נפרדים, השחורים לא יכולים להיכנס לבתי קפה, הם לא יכולים כמובן לקבל עבודה, וכו'? איך זה אפשרי?
"בית המשפט העליון האמריקאי פירש באותו זמן את המילה שוויון בחוקה כשוויון, אבל בנפרד – 'נפרד אבל שווה'. כל אחד יקבל את שלו, אבל בצורה נפרדת. זאת הייתה פרשנות מאוד בעייתית, אבל בית המשפט העליון נתן אותה.
"היום, הפרשנות תואמת את התקופה שארצות הברית נמצאת בה עכשיו, והמילה שוויון אומרת שאין יותר הפרדה גזעית. החוקה לא השתנתה, המילה שוויון נשארה אותה מילה, אבל הפרשנות השתנתה. זה קורה כל הזמן, בכל העולם".
"החקיקה צריכה לתת כללים בסיסיים, מסגרת של כללי משחק. השאלה אם ראש ממשלה תחת כתב אישום יכול לכהן לא צריכה להיות משפטית. היא צריכה להיות שאלה פוליטית, ציבורית, נורמטיבית, ערכית, מוסרית"
כלומר, כמו שהימין טוען, אנחנו תלויים באג'נדה של השופטים, שלוקחים על עצמם את הובלת מערכת הערכים החברתית.
"אני לא חושבת שהם מובילים את זה. אני חושבת שמערכת הערכים אצלנו מבוססת בשני ביטויים שכתובים בחוקי היסוד, שהם החוקה שלנו: יהודית ודמוקרטית. לפי הסדר הזה, אגב, אני תמיד מקפידה עליו. אלה שני הערכים שמהם בית המשפט גוזר את כל מה שמחייב בכל הפסיקה.
"הערך של דמוקרטיה אומר שיש שלטון חוק, שכולם שווים בפני החוק, ושאיש ציבור צריך להיות נאמן הציבור. הרי אישי הציבור שלנו, השרים, ראש הממשלה, ראשי עיר, הם מקבלים כוח מאיתנו, והם צריכים להפעיל אותו לטובתנו.
"זה נובע מעצם העיקרון הדמוקרטי. בית המשפט לא ממציא שום דבר, אין לו ערכים משלו. הערכים תמיד מעוגנים בשני העקרונות ונובעים מהם.
"למשל, קדושת החיים, אחד הערכים שאנחנו מגנים עליהם בחירוף נפש, נובע מהיהדות. לא בטוח שזה קיים בכל מקום בעולם כמו אצלנו".
זה קיבל ביטוי בפסיקה?
"בוודאי. יש אצלנו חוק 'לא תעמוד על דם רעך'. זה חוק שאומר שאתה חייב לעזור לזולת אם אתה רואה אותו בצרה. אתה חייב לעזור לו. אתה לא יכול לעבור לידו ולתת לו, כמו בכבישים בארצות הברית, לתת לו לקפוא למוות. אצלנו זה לא קיים.
"למה? בגלל הנושא של היהדות, ההשפעה שהייתה לתרבות, למורשת וכו'. זה מקסים בעיניי. יש שיגידו שזה לא דמוקרטי, ואני אומרת שאין דמוקרטיה במאה אחוז ואין יהדות במאה אחוז. שני הערכים צריכים לחיות יחד, האחד ליד השני".
אמון הציבור או "אמון הציבור"?
בחזרה למציאות המשפטית-פוליטית הנוכחית, עולה השאלה אם הסמכות לפרש את סעיף 7 לחוק יסוד הממשלה לא אמורה להיות בלעדית של הנשיא, כפי שכתוב, ולא של היועץ המשפטי ובג"ץ. נבות מסבירה שכמעט ואין לכך משמעות אמיתית.
"לדעתי שיקול הדעת הוא של הנשיא, ומי שמנחה את הנשיא, הפרשן הראשון של חוק יסוד הממשלה, הוא היועץ המשפטי לממשלה. בבוא היום, כשנגיע לנקודה הזאת, אם יהיו בחירות חדשות, הוא צריך להנחות את הנשיא, ואני חושבת שאפילו קודם, לפני שנלך לבחירות, כדי שיידעו חברי הליכוד מה המצב".
כבר עכשיו זה רלוונטי, ב-21 הימים האחרונים להרכבת ממשלה.
"עכשיו זה עוד לא רלוונטי כי אין 61 חתימות לנתניהו. ביום שהוא ישיג 61 חתימות – באותו יום צריכה להיות חוות דעת".
לאמון הציבור במוסדות המדינה ובשלטון החוק יש משמעות גדולה. זה היה הבסיס העיקרי להלכת דרעי-פנחסי, האוסרת על שרים תחת כתבי אישום חמורים לכהן. השמירה על אמון הציבור בכלל מעוגנת בחוק?
"הנושא של אמון הציבור מופיע בעשרות פסקי דין, שרובם ככולם, אגב, עוסקים בהעברה מכהונה של אנשים שלא יכולים להקרין אמון. למשל, פסק דין שחייב את הרמטכ"ל לבטל קידום של תת-אלוף שהייתה לו עבירה משמעתית לאלוף (ניר גלילי, נ"י), ואמר שאדם כזה לא יוכל להקרין אמון לאלה שהוא קורא להם 'אחריי'.
"זה מופיע גם בפסק הדין של ראשי הרשויות (שמעון גפסו ויצחק רוכברגר, נ"י), שבית המשפט אומר שגם מי שכביכול נבחר על ידי העם, הבחירה שלו לא באה במקום דין המשפט, משום שאמון הציבור בגוף שבראשו עומד איש הציבור, כלומר העירייה, צריך להיות כזה שאין ספק לגבי הפגיעה בטוהר המידות. כבר נכתב בפסיקה ש'הממשלה צריכה להתוות נורמות של התנהגות שלטונית ראויה'".
ומה עם הטענה של אנשי הציבור שאומרים, קיבלנו את אמון הציבור בקלפי ובית המשפט לא יכול לטעון אחרת?
"אנחנו בישראל משתמשים בביטוי אמון הציבור לשני נושאים שונים. הציבור שבוחר בעצם נותן מנדט לאדם מסוים, למרות שאנחנו אומרים שכשהציבור בוחר בראש ממשלה או בראש עיר מושחת, על אף שיש נגדו כתב אישום – אותו איש ציבור קיבל את אמון הציבור.
"אבל בנוסף, 'אמון הציבור' הוא מושג משפטי, זה אחד העקרונות, כמו שלטון החוק, הפרדת רשויות, טוהר המידות. אנחנו משתמשים באותו מושג בשני הקשרים שונים והבלבול הוא קשה.
"אמון הציבור הוא היכולת שלי לתת אמון במוסד השלטוני, ולסמוך למשל על שיקול הדעת של רשויות האכיפה, של בתי המשפט, של הממשלה, של ראש הממשלה, ששולח את הילדים לצבא, וכן הלאה.
"נתניהו אכן זכה לאמון הציבור בבחירות ב-2015, ובשנה החולפת אגב הוא מכהן בלי אמון של הציבור, במובן הטכני. במובן המשפטי זה משהו אחר לגמרי".
ולמה זה לא מעוגן בחוק ולו בשביל מראית עין, כדי שלא ייראה שמערכת המשפט לוקחת לעצמה כוח רב מדי?
"אני לא מכירה עיגונים כאלה. החקיקה צריכה לתת כללים בסיסיים, מסגרת של כללי משחק. היא לא צריכה להסדיר נושאים כאלה. אגב, השאלה אם ראש ממשלה תחת כתב אישום יכול לכהן לא צריכה להיות שאלה משפטית. היא צריכה להיות שאלה פוליטית, ציבורית, נורמטיבית, ערכית, מוסרית".
"אם נתניהו ילך לבחירות בראש הליכוד, והוא יקבל 61 מנדטים, אז אפשר יהיה לטעון את מה שאתה אומר. שהציבור יודע שהוא נאשם בשוחד, ולציבור לא אכפת. אבל השאלה היא האם זה השיקול הבלעדי"
זאת בדיוק הטענה של תומכי נתניהו, שכל עוד הציבור תומך בו נורמטיבית זה מספיק.
"אם הוא ילך לבחירות בראש הליכוד, והוא יקבל 61 מנדטים, אז אפשר יהיה לטעון את מה שאתה אומר. שהציבור יודע שהוא נאשם בשוחד, ולציבור לא אכפת. אבל השאלה היא האם זה השיקול הבלעדי.
"ודאי שמעת על הביטוי 'עושק המיעוט' בעולם של חברות עסקיות. המשמעות שלו היא שהרוב לא יכול לעשוק את המיעוט. גם למיעוט יש זכויות.
"עכשיו קח את הרעיון הזה של עושק המיעוט, ותעלה אותו מעלה עד למקום של ראש ממשלה. גם אם הוא נבחר ברוב של 61 מנדטים, אותם 59 שנשארו בחוץ הם מיעוט, אבל גם להם יש זכות לקבוע את הערכים שעל פיהם נבחן ראש ממשלה.
"זאת המשמעות של אמון הציבור: לא רק אמון אלה שבחרו בו, אלא אמון של כל המדינה. הוא ראש הממשלה של כולם.
"כאן נכנס המושג המשפטי של אמון הציבור והנושא של ניגוד עניינים מובהק. לכל פעולה שלו, גם אם אני סומכת על שיקול הדעת, יש מראית עין כאילו היא נעשית בגלל שהוא נאשם.
"זאת הנקודה הכי חשובה, והאמת היא שבגלל המצב הזה הוא לא יכול לתקן דברים שבאמת צריך לתקן, למשל גם במערכת המשפט וברשויות אכיפה. אדם שכרוך בזה באופן אישי, גם אם היה נבחר שוב לראש ממשלה, לא היה יכול ליזום שום תיקון כי הוא בניגוד עניינים".
"סעיף 7 בחוק יסוד הממשלה מחייב הפעלת שיקול דעת, אבל ברור שהנשיא לא יכול להטיל את הרכבת הממשלה על כל מי שהוא רוצה. למשל, על חבר שלו. 'אני מחבב את מספר 7 ברשימה המשותפת והוא ירכיב ממשלה'"
בנושא ניגוד העניינים עולה לאחרונה הטענה שישנה סתירה בין היותו של נתניהו נאשם, שמתפקידו לערער על אמינות גורמי החקירה והתביעה, לבין היותו ראש ממשלה, המחויב לשמור על אמון הציבור במערכת. החובה של אנשי ציבור לשמור על אמון הציבור במוסדות המדינה ושלטון החוק מעוגנת בחקיקה?
"שוב, החקיקה לא נועדה בשביל זה. חוקים לא קיימים כדי לקבוע לנו מערכת נורמטיבית של ערכים. חוק קיים כדי לקבוע 'מתחת לזה אתה לא יכול'. זה המינימום. החוק לא קובע שאתה צריך להתנהג בתור עיתונאי התנהגות ערכית, ראויה, מוסרית והגונה. אני גם לא רוצה שהחוק יאמר את זה. אלה דברים שלנו כחברה. זו אמנה חברתית, הכללים האתיים, האסתטיים. החוק קובע דברים מינימליים.
"אתה יכול להיות לא ראוי ולא תקין ולא ערכי, אבל רק אם תפעל בצורה שעוברת על החוק, אם תפעל מתחת לקו האפס, זה יהיה פלילי. מעבר לזה? אתה יכול להתנהג ברמה של 1 ואתה יכול להתנהג ברמה של 9 בסולם דמיוני כזה.
"אתה יכול להיות עיתונאי מאוד לא רציני – ויש הרבה כאלה לצערי, שכל מילה שנייה שלהם לא מבוססת ועושים הרבה דברים שגובלים בהסתה – ויש כאלה שמאוד ראויים. כל אחד ממוקם במקום אחר בסולם הדמיוני, אבל החוק לא מתערב בזה. בשביל זה יש כללי אתיקה".
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו