השופט אליעד וינשל מונה לבית משפט השלום בירושלים בשנת 2019 אחרי שנים ארוכות שבהן עבד בתפקידים שונים במשרד המשפטים, לרבות בלשכת היועץ המשפטי לממשלה ובמשרדי ממשלה אחרים.

מינויו לשיפוט היה מעין סגירת מעגל משפחתית: דודו של אביו, עו"ד אברהם וינשל, היה אמור להתמנות בשנת 1948 להרכב הראשון של בית המשפט העליון לאחר קום המדינה. אולם, ימים אחדים לפני שרשימת השופטים אושרה בידי ממשלת דוד בן־גוריון, מחקה יד נעלמה את שמו של וינשל – שהיה איש אצ"ל – ורשמה במקומו את שמו של שניאור זלמן חשין, אביו של מישאל חשין.

אברהם וינשל, שלא מונה לשיפוט, המשיך לשמש כאחד מעורכי הדין הבולטים של ראשית ימי המדינה. בשנת 1950 הוא ייצג את ד"ר ישראל שייב (לימים "אלדד", בנו הוא הפרופסור אריה אלדד), שהיה ממפקדי ארגון הלח"י ונחשב למנסח האידיאולוגיה שלו.

שייב, שהיה מורה ומחנך עוד בטרם הקמת המדינה (הוא עלה לארץ בשנת 1941), ביקש להמשיך לעבוד בהוראה. הוא התקבל לעבודה בבית הספר הריאלי על שם משה מונטיפיורי בתל אביב, אלא שהממסד המפא"יניקי רדף את יוצאי האצ"ל והלח"י. ראש והממשלה ושר הביטחון דאז בן־גוריון התנגד להעסקתו.

ראש המשלה ושר הביטחון דוד בן־גוריון בלשכתו בקריה בתל אביב, 1 בספטמבר 1949 (צילום: לע"מ)

שייב, שהיה מורה ומחנך עוד בטרם הקמת המדינה, ביקש להמשיך לעבוד בהוראה. הוא התקבל לעבודה בבית הספר הריאלי על שם משה מונטיפיורי בתל אביב, אלא שהממסד המפא"יניקי רדף את יוצאי האצ"ל והלח"י

בעקבות כך הפעיל מנהל אגף החינוך במשרד החינוך לחצים על מנהל בית הספר "מונטיפיורי", אשר כהן – ושייב איבד את משרתו. במכתב שכתב בן־גוריון לשייב עצמו, הוא לא הסתיר את מעורבותו בנושא: "משרד הביטחון התנגד להזמנתך כמורה מפני שאתה מטיף בספרך ובעיתונך להשתמש בנשק נגד הצבא והממשלה במקרים הנראים לך".

בצר לו, עתר שייב לבג"ץ. העתירה התבררה בפני הרכב שכלל את הנשיא יצחק אולשן לצד השופטים אלפרד ויתקון וש"ז חשין. וינשל התייצב בבית המשפט מול השופט שתפס את המקום שיועד לו בבית המשפט. מהעבר השני התייצב היועץ המשפטי לממשלה, חיים כהן.

ד"ר ישראל אלדד (שייב) (צילום: Saar Yaacov, לע"מ)

פסק הדין בעניין שייב הוא מאבני הדרך הראשונות שהניח בית המשפט העליון להשלטת שלטון החוק על מוסדות המדינה הצעירה. "כבודו של שר הביטחון במקומו מונח", כתב חשין, אולם, "ענייני חינוך לא לו נמסרו, ולא בתחומי סמכותו הם מצויים.

"מדינתנו מושתתת על שלטון החוק ולא על שלטון אישים". בשם זכותו של שייב לחופש העיסוק קבע בית המשפט כי אפילו השלטון לא רשאי לפעול ככל העולה על רוחו, אלא רק בתחומים שבהם הוא מוסמך לפעול. ההגנה על זכויות חלה גם על מי שנמנים עם המיעוט הפוליטי.

בשם זכותו של שייב לחופש העיסוק קבע בית המשפט כי אפילו השלטון לא רשאי לפעול ככל העולה על רוחו, אלא רק בתחומים שבהם הוא מוסמך לפעול

העיקרון הזה זכה בהמשך להגדרה כ"עיקרון חוקיות המנהל" – והוא מבחין בין מידת החופש שממנו נהנה אזרח במדינה, ובין הרשות השלטונית. בעוד שלאזרח מותר לעשות ככל העולה על רוחו, למעט מה שנאסר עליו בחוק, הרי שהרשות השלטונית אינה רשאית לעשות דבר, למעט מה שהוסמכה בחוק לעשותו.

בג"ץ נדרש לעמוד על העיקרון הזה – עוד לפני שניתן פסק הדין בעניין שייב בפברואר 1951 – בפסק הדין בעניין סלומון בז'רנו נגד שר המשטרה, שניתן ב־1949.

מדובר באחד מפסקי הדין הראשונים שניתנו בעליון. הוא נחשב לאחד מפלאי המשפט הישראלי הצעיר, שבו שופטי העליון – אקטיביסטים לאין שיעור – פשוט המציאו זכויות אדם שעל קיומן הצהירו כאילו מדובר בעובדה משפטית מובנת מאליה, אף שלא עוגנו בשום חוק.

בז'רנו, לצד אנשים אחרים, היה "מאכער" במשרדי רישוי הרכב. זה היה משלח ידו – הוא סייע לאנשים שהגיעו למקום לקבל את מבוקשם מפקידי משרד התחבורה. הוא עתר לבג"ץ לאחר שניתנה הוראה להרחיק את ה"מאכערים" מהמקום כדי למנוע שחיתות.

שניאור זלמן חשין (ראשון מימין) עם שאר שופטי בין המשפט העליון, ספטמבר 1948 (צילום: רשות הציבור)

חשין – ולצדו השופטים שמחה אסף ומשה זילברג – עיגן בנשימה אחת, בפסק דין קצר ועוצר נשימה, הן את עקרון חוקיות המנהל והן את הזכות לחופש העיסוק:

כלל גדול הוא כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח־יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח־יד אינה אסורה מטעם החוק.

אין הגבלה ואין סייגים לרצונו של אדם לשמש כשליח־שכר. כל זמן שהחוק אינו אוסר עליהם את ההתעסקות באומנות אשר בחרו לעצמם, וכל זמן שלא הוטל מטעם החוק, עליהם ועל שכמותם, כל תנאי מוקדם להכשרתם כבעלי אומנות זו, זכותם זכות.

ובאשר למגבלות המוטלות על הרשות השלטונית, כתב חשין:

ומהי החובה המוטלת על המשיבים כלפי המבקשים? זוהי החובה הציבורית המוטלת על פקידים וגופים ציבוריים, ונובעת מעצם תפקידם, לא להפריע לפרט מהתעסקות במלאכתו, מקום שהתעסקות זו אינה אסורה על פי החוק.

בית המשפט העליון בירושלים, אפריל 2021 (צילום: שמואל בר-עם)

שני פסקי הדין הללו, הן פסק דין שייב והן פסק דין בז'רנו, עומדים במרכז מאמרו הקצר של השופט אליעד וינשל, שעניינו עקרון היסוד של שלטון החוק. המאמר מתפרסם כעת במסגרת הספר "75 שנות עצמאות במשפט", פרי יוזמה של הנהלת בתי המשפט לרגל יום העצמאות הקרוב.

עשרות מאמרים של שופטים בעבר ובהווה חוזרים לפסקי דין חשובים ולעקרונות יסוד של ממשל ומשפט, שנקבעו בהיסטוריה המשפטית הישראלית. היוזמה להפקת הספר החלה מן הסתם לפני חודשים רבים, אך מי שירצה לראות באסופה המהממת בעושרה הזו גם הצהרה של מערכת המשפט בדבר התרומה האדירה שתרמה לדמוקרטיה הישראלית – כנראה לא יטעה.

"נדרשת יציבות ביחס לעקרונות היסוד: עקרון שלטון החוק ותפקידו של בית המשפט באכיפתו הם תנאים בסיסיים להתקיימות החברה ולביסוס הממלכתיות בישראל"

עטיפת הספר "75 שנות עצמאות במשפט" (צילום: דוברות הרשות השופטת)

השופט וינשל אינו מסתיר את הקשר המשפחתי שלו לפסק דין שייב, ואת ההיסטוריה המשפחתית שסבבה את פרשת אי־מינויו של אברהם וינשל להרכבו הראשון של בית המשפט העליון. "בני משפחתי סיפרו על תחושותיהם כאשר התקשו, כרבים ממשפחות 'הפורשים', למצוא פרנסה עקב דעותיהם וזיהוים הרוויזיוניסטי", הוא חותם את מאמרו, ומוסיף:

"במידה מסוימת נראה שאברהם וינשל ייצג בפרשה לא רק את שייב, אלא גם את חבריו ומשפחתו. רוב הופך למיעוט ומיעוט הופך לרוב. אלה דברים המשתנים מעת לעת. לעומת זאת, נדרשת יציבות ביחס לעקרונות היסוד: עקרון שלטון החוק ותפקידו של בית המשפט באכיפתו הם תנאים בסיסיים להתקיימות החברה ולביסוס הממלכתיות בישראל".