רק אדם אחד טען אתמול (שלישי), במהלך יום הדיון ההיסטורי בבית המשפט העליון בעתירות בעניין סעיף הסבירות בחוק יסוד השפיטה, שהתיקון שחוקקה הכנסת לפני כחודש וחצי הוא חוק ראוי וטוב.

זה היה יו"ר ועדת החוקה, ח"כ שמחה רוטמן, שהופיע בבית המשפט וטען בשם עצמו בפני השופטים. כל היתר – לרבות נציג הממשלה עו"ד אילן בומבך ונציג הכנסת עו"ד יצחק ברט – נקטו גישה אפולוגטית יותר. הקו שלהם היה – לא מדובר בחוק נפלא, הליך החקיקה לא היה מיטבי, אך אין עילה להתערבות תקדימית של בית המשפט בחוק היסוד.

13 שעות וחצי ישבו שופטי בג"ץ ודנו בעתירות לביטול סעיף הסבירות. בסופו של הדיון המרתוני אפשר לומר – בית המשפט נמצא הכי קרוב שהגיע אי פעם, ממש על סף הכרעה היסטורית להתערב לראשונה בחקיקת יסוד, ולהורות על ביטול הסעיף.

אם להתרשם מהערות השופטים כאינדיקציה לדעתם – מהלך מסוכן בדרך כלל, אך במקרה הזה ככל הנראה מוצדק – לצד השופטים הליברלים בעליון התייצבו לפחות חלק מהשופטים הנוטים יותר לקו שמרני, והביעו מורת רוח ודאגה מההשלכות החמורות של סעיף הסבירות.

אם להתרשם מהערות השופטים, לצד השופטים הליברלים בעליון התייצבו לפחות חלק מהשופטים הנוטים יותר לקו שמרני, והביעו מורת רוח ודאגה מההשלכות החמורות של סעיף הסבירות

אלכס שטיין, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, חאלד כבוב, יחיאל כשר – לפחות חלק מהם עתידים להצטרף לעמדתם של אסתר חיות, יצחק עמית, עוזי פוגלמן, דפנה ברק-ארז, ענת ברון ורות רונן. פסק הדין התקדימי נראה קרוב מאי פעם.

השופטים דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, אסתר חיות, עוזי פוגלמן ונעם סולברג בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופטים נעם סולברג ודוד מינץ הביעו אמנם עמדה שממנה עולה שבכל קונסטלציה שהיא בג"ץ נעדר סמכות להתערב בחקיקת יסוד, אך השופט יוסף אלרון נשמע פחות נחרץ. השופטת גילה כנפי-שטייניץ הייתה היחידה שנותרה אילמת לאורך כל שעות הדיון הארוכות, ולפיכך אין דרך לדעת לאיזה כיוון היא נוטה.

נציג הכנסת, עו"ד יצחק ברט, חתם את הדיון אמש באמירה מדהימה. בתשובה לשאלה שהפנתה אליו ברק-ארז, הוא הודיע שכל ההלכות שבג"ץ נתן, המתבססות על עילת הסבירות, לא בוטלו על ידי התיקון לחוק היסוד, והן עומדות בתוקפן, אלא ש"כרגע" לא ניתן לאכוף אותן.

נציג הכנסת חתם את הדיון באמירה מדהימה, כשהודיע שכל ההלכות שבג"ץ נתן, המתבססות על עילת הסבירות, לא בוטלו על ידי התיקון לחוק היסוד, והן עומדות בתוקפן, אלא ש"כרגע" לא ניתן לאכוף אותן

בין היתר, לדבריו, גם הלכת דרעי-פנחסי עומדת בתוקפה, במובן זה שאם ראש הממשלה ימנה שר העומד לדין פלילי בעבירות חמורות, בניגוד להלכת דרעי-פנחסי, הרי ש"בשיח הציבורי" ידעו שהוא פעל באי סבירות קיצונית, כפי שזו פורשה על ידי בג"ץ, וזאת גם אם הסוגיה לא תהיה אכיפה על ידי בג"ץ.

אין המחשה גדולה יותר מזו לפער שבין הדין לבין הדיין. הטענה הזו, שלפיה "אין דין ללא דיין", עלתה שוב ושוב בטיעוני העותרים והיועצת המשפטית לממשלה.

מצד אחד, הבהירו נציגי הכנסת והממשלה כי סעיף הסבירות לא ביטל את חובתם של השרים ושל הממשלה לפעול בסבירות. ה"דין" המחייב את הרשות המבצעת לפעול בסבירות עודנו בתוקף. התיקון לחוק מנע רק את אפשרות קיומו של "דיין", דהיינו את האפשרות לעתור נגד הממשלה או נגד שר, בטענה שהחלטתו לוקה באי סבירות קיצונית.

עו"ד אילן בומבך בבית המשפט העליון, בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

רוב השופטים הפנימו והדהדו בדבריהם את העמדה שלפיה "אין דין ללא דיין", כלומר שבהיעדר יכולת לאכוף את חובת הסבירות, הממשלה תפסיק אט-אט להתייחס ברצינות לחובתה זו.

כצפוי, התגלע פער בין עמדת הכנסת לעמדת הממשלה בנוגע לעצם סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. השופט יחיאל כשר, חד ומדויק, מצא שתשובת הכנסת לעתירות כוללת כמה סדקים בחומה ההרמטית הטוענת שבית המשפט אינו מוסמך להתערב בחוקי יסוד.

בתשובה שהגישה בכתב טוענת הכנסת כי אחד המקרים הנדירים שבהם יתאפשר לבית המשפט להתערב בחוק יסוד, הוא אם הכנסת "תבקש לכונן הסדר השולל את הליבה היהודית או הליבה הדמוקרטית של המשטר במדינת ישראל". "איך זה קוהרנטי עם עמדתכם?", הוא סנט בעו"ד ברט, אך הלה לא מצא תשובה ראויה לתהייה זו.

לעומתו, נציג הממשלה, עו"ד אילן בומבך, לא השאיר שום חרך. לשיטתו, הכנסת מוסמכת לכונן כל חוק יסוד שהוא ללא מגבלה כלשהי, ובית המשפט מנוע מלקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, תהא אשר תהא.

עם זאת, ברט ובומבך הסכימו כי סעיף הסבירות לא הסתפק בהחזרת המצב המשפטי לזה שהיה נהוג לפני הרחבת עילת הסבירות ב-1980 באמצעות פסק דין דפי זהב, אלא שהוא משנה גם את המצב המשפטי שהיה נהוג מאז קום המדינה ועד 1980, ושולל כל אפשרות להתערב בהיבטים של סבירות בהחלטות הדרג הפוליטי בממשלה.

ברט ובומבך הסכימו כי סעיף הסבירות לא הסתפק בהחזרת המצב המשפטי לזה שהיה נהוג לפני הרחבת עילת הסבירות ב-1980 בפסק דין דפי זהב, אלא שהוא משנה גם את המצב המשפטי שהיה נהוג מאז קום המדינה

עו"ד יצחק ברט, בא-כוח הכנסת בדיון בבג"ץ על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופט סולברג רמז כי בכוונתו לדחות את העתירות על יסוד עילת הבשלות – דוקטרינה המהווה עילת סף בבג"ץ, שפותחה רק בשנים האחרונות. משמעותה של עילה זו היא שיש להמתין בטרם הגשת עתירות חדשות בעניין אפקט תום הלב, כדי לעמוד על הנזק המצטבר שבחוק. "העניין לא דחוף", נימק סולברג.

סולברג גם הביע מורת רוח מטיעוני חלק מהעותרים, על כך שסעיף הסבירות הוא חלק ממגמה רחבה יותר של ההפיכה המשטרית, שבמסגרתה הונחו מאז כינון הכנסת הנוכחית 225 הצעות חוק בנושאים משטריים מרחיקי לכת.

סולברג הביע מורת רוח מטיעוני חלק מהעותרים, על כך שסעיף הסבירות הוא חלק ממגמה רחבה יותר של ההפיכה המשטרית, שבמסגרתה הונחו 225 הצעות חוק בנושאים משטריים מרחיקי לכת

השופטים בדרך כלל אינם נוהגים לפרוץ בוויכוחים בינם לבין עצמם באולם הדיונים – את זה הם שומרים לקומת השופטים – ואולם עמית לא התאפק, והזכיר שוב ושוב לסולברג כי סיעות הקואליציה חתמו על הסכם קואליציוני שבו הן מתחייבות לתמוך באותן הצעות חוק, ושעצם קיומו של ההסכם החתום עשוי להוות תשתית להתבססות על קו הנוף החקיקתי הזה במסגרת בחינת החוקתיות של סעיף הסבירות, שהוא רק חלק ממכלול רחב יותר.

העמדה הקיצונית שהשמיעו רוטמן ובומבך מקילה על חלק מהשופטים להגיע למסקנה שאין מנוס מביטולו של סעיף הסבירות. זו תהיה המסקנה באין חלופה מתונה יותר, דוגמת פרשנות מקיימת, ובהינתן שאין אפשרות פרשנית לקבוע שהחוק לא יחול על פיטוריהם של שומרי סף ורגולטורים.

רוטמן נגרר לעמדה שלפיה לא זו בלבד שהכנסת רשאית לכונן חוקי יסוד מופרעים ובית המשפט מחוסר סמכות להתערב בהם, אלא שבית המשפט מנוע מלקיים אפילו דיון בנוגע לטענות על סבירות החלטות של חברי הממשלה.

שמחה רוטמן בבית המשפט העליון בדיון על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופטים הציפו שלל בעיות פרקטיות העולות מהאיסור לקיים דיון, אך רוטמן לא בא לדיאלוג, אלא כדי להשמיע נאום פוליטי ולעלוב בשופטים, שאותם כינה "אוליגרכיה שיפוטית".

בומבך, לעומתו, נראה כמי שצויד בהנחיות מטעם גורמים בממשלה – אולי שר המשפטים יריב לוין – להטמיע מסרים בטיעונו המשרתים את הקו הממשלתי הקיצוני.

כך נגרר בומבך לטעון כי מגילת העצמאות היא מסמך שאין לו תוקף משפטי מחייב, וזאת בין היתר מאחר שהיא גובשה לטענתו בחופזה ונחתמה על ידי 37 אנשים – חברי מועצת המדינה הזמנית – שלא נבחרו באופן דמוקרטי. שתי נקודות, אגב, שאינן מדויקות כלל. "לא ייתכן שמגילת העצמאות תכבול אותנו", בומבך הצהיר לפרוטוקול.

בהנחה שהצהרה זו אכן מייצגת את עמדת ממשלת ישראל, זו עמדה כה קיצונית, עד שהיא עצמה מהווה מעין הפיכה משטרית, שכן היא שומטת את הבסיס לכל הדין החוקתי בישראל של 30 השנים האחרונות, ומעקרת אפילו את מקור סמכותה של הכנסת עצמה כרשות מכוננת, בהתאם להחלטת הררי מ-1950.

כך נגרר בומבך לטעון כי מגילת העצמאות היא מסמך שאין לו תוקף משפטי מחייב. בהנחה שהצהרה זו אכן מייצגת את עמדת הממשלה, זו עמדה כה קיצונית, עד שהיא עצמה מהווה מעין הפיכה משטרית

מה הלאה? פסק הדין לא יינתן בימים הקרובים, מאחר שהשופטים אפשרו לנציגי הכנסת והממשלה להשלים את טיעוניהם בכתב בתוך שלושה שבועות.

נציג היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, בדיון בבג"ץ על ביטול סעיף הסבירות, 12 בספטמבר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

דווקא נציג היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, רמז על כיוון אפשרי לצאת מהפלונטר:

אם תושג הסכמה בין הקואליציה והאופוזיציה שתאפשר את חקיקת חוק יסוד החקיקה בשלושת החודשים הקרובים, בטרם ייתן בית המשפט את פסק דינו בעניין סעיף הסבירות, וחוק יסוד זה יקבע הליך חקיקה שונה וייחודי לכינון חוקי יסוד ולתיקונם, יוסר במידה רבה החשש שהכנסת והממשלה יתפרעו בחקיקת חוקי יסוד בלא כל פיקוח שיפוטי, והצורך בפסק דין הקובע שלבית המשפט יש סמכות להתערב בחקיקת יסוד, יפחת באופן דרמטי.

זה לא ישחרר את בית המשפט מלתת פסק דין במישור העקרוני בלבד – כלומר, כזה הקובע שלבית המשפט יש סמכות להתערב בחוקי יסוד, אך לא להתערב במקרה הנוכחי.

הדיון בבית המשפט המחיש את הסיכון הגלום במתן חסינות לממשלה מביקורת שיפוטית לפי עילת הסבירות. בוודאי במתכונת הקיצונית של ביטול הסבירות – כלומר הסבירות מ-1948, לא מ-1980 – שאליה מכוון הסעיף. האתגר החוקתי ההיסטורי המונח לפתחם של השופטים יהיה חייב להיות מוכרע.