ב־5 באוקטובר 2023, יומיים לפני מתקפת הטרור של חמאס על יישובי העוטף ועל ישראל כולה, הפיצה דוברת בתי המשפט רשימה של פסקי הדין המרכזיים שנתנה השופטת אסתר חיות בשנותיה בבית המשפט העליון. הרשימה הופצה, כנהוג, ימים אחדים לפני מועד פרישתה של חיות לגמלאות וסיום כהונתה כנשיאת בית המשפט העליון.

ברשימת פסקי הדין, תחת הפרק "צבא וביטחון", מופיע תקציר פסק הדין בבג"ץ 3003/18 יש דין נ' הרמטכ"ל, שניתן ב־24 במאי 2018, סמוך לתחילת תקופת נשיאותה של חיות. היא הייתה גאה בפסק הדין הזה, ששיקף היטב את הגישה הביטחוניסטית שאפיינה את פסיקותיה ואת המשקל הרב שהקפידה לתת תמיד לשיקולי הביטחון, במסגרת האיזון בינם לבין טענות על פגיעה בזכויות אדם.

בפסק הדין נדחו העתירות, שעניינן הוראות הפתיחה באש ויישומן במסגרת המהומות בקרבת גדר המערכת ברצועת עזה בחודשים הראשונים של 2018. "אין בידינו לקבוע כי יישום הוראות הפתיחה באש בוצע שלא כדין", כתבה חיות בפסק הדין. שלושת השופטים – חיות, חנן מלצר וניל הנדל – דחו את העתירות והעניקו גיבוי לירי שביצע צה"ל לעבר עשרות אלפי הפלסטינים שהתקבצו בקרבת הגדר.

בהיפוך לולייני של המציאות, פסק הדין קיבל את המשמעות ההפוכה, זכה לכינוי "בג"ץ הפרימטר" והפך בסיס לטענה שלפיה בית המשפט אפשר למחבלי חמאס להתקרב לגדר המערכת ברצועת עזה

אלא שברבות הימים הפך פסק הדין הזה מושא לאחת הטענות הקונספירטיביות ביותר של מחנה הביביזם. בהיפוך לולייני של המציאות, פסק הדין קיבל את המשמעות ההפוכה, זכה לכינוי "בג"ץ הפרימטר" והפך בסיס לטענה שלפיה בית המשפט אפשר למחבלי חמאס להתקרב לגדר המערכת ברצועת עזה, ולפיכך הוא אשם באירועי 7 באוקטובר, לפחות באותה מידה כמו הממשלה.

הטענה כלפי בג"ץ, המבוססת על "בג"ץ הפרימטר", היא אחד השקרים הנלוזים ביותר שהושמעו במטרה להכתים את בית המשפט, להפנות כלפיו אצבע מאשימה ביחס לאחריותו כביכול למתקפת 7 באוקטובר, ולתמוך בטענה כי בהינתן "אשמתו" של בית המשפט, נשיא העליון יצחק עמית בוודאי אינו יכול למנות את חברי ועדת החקירה שתקום לחקר המלחמה.

לפיכך, לטענת המצדדים בכך, קיימת הצדקה להקמת ועדה מסוג אחר, שאיננה ועדת חקירה ממלכתית "רגילה".

נשיאת בית המשפט העליון לשעבר אסתר חיות, פברואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

המופע האחרון של השקר המפגיע הזה אירע ביום חמישי האחרון, במסגרת הדיון הסוער שהתקיים בבג"ץ בעתירות להקמת ועדת חקירה ממלכתית לחקר אירועי 7 באוקטובר. לאחר טיעוני העותרים, הממשלה והיועצת המשפטית לממשלה, קיבלה את רשות הדיבור עו"ד זהבה גור, שלטענתה ייצגה הורים שכולים המבקשים להצטרף לדיון בעתירות ולתמוך בעמדת ראש הממשלה בנימין נתניהו.

הדיאלוג בין עו"ד גור לבין השופטים הנדהמים יירשם כעוד רגע מעורר השתאות שהתקופה הנוכחית זימנה לבית המשפט העליון. ניתן לזהות בבירור שתוך כדי השיחה, השופטים קלטו שההאשמה בעניין "בג"ץ הפרימטר" מופנית כלפיהם, כמי שגם הם "צריכים להיחקר".

עו"ד גור: "בבית המשפט הנכבד התקבלו הרבה מאוד החלטות פוליטיות, מדיניות וצבאיות, וייתכן מאוד שבגלל אותן החלטות – אני אתן דוגמה, את נושא הפרימטר, זאת החלטה שבית המשפט קיבל, ובסופו של דבר את המחיר שילמו חיילי צה"ל, או האירועים של השביעי באוקטובר".

השופט חאלד כבוב: "גבירתי מדברת על פסיקה של בית המשפט שגרמה לאסונות בחיי אדם, ואני מבקש מגבירתי לציין את הפסיקה. גבירתי טוענת טיעון שמעלה האשמות חמורות מאוד כנגד בית המשפט, וראוי היה שגבירתי תכין את עצמה לפני כן לבסס את הטיעון. אם אין לך ביסוס, עדיף היה לא לומר את הדברים".

עו"ד זהבה גור (צילום: צילום מסך, TOV)

גור: "אז נתתי את הדוגמה של הפרימטר".

השופט עופר גרוסקופף: "על איזה פסק דין אנחנו מדברים? אני באמת לא יודע על מה גבירתי מדברת".

גור: "העובדה שבג"ץ קבע שאותם מחבלים עזתים יתקרבו לגדר שהפרידה בין רצועת עזה […]"

השופטת יעל וילנר: "יש לגבירתי מספר הליך?"

גור: "רגע, בג"ץ הפרימטר אני לא המצאתי אותו".

גרוסקופף: "תני מספר".

גור: "אוקיי, אז אני אבדוק ואני אמסור".

וילנר: "לא, עכשיו. גבירתי לא מוכנה לטעון בפנינו?"

גור: "אני אסיים את דבריי, אני אבדוק ואני אעדכן".

וילנר: "וגם את הקשר הסיבתי בין אותו פסק דין לבין השבעה באוקטובר. על מה אנחנו מדברים פה?"

שופטי בג"ץ דנים בעתירות בנושא הקמת ועדת חקירה ממלכתית לחקר טבח 7 באוקטובר, 23 באפריל 2026 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

גור: "סליחה, אמרתי את דעתי ואת דעתם של מי שאני מייצגת. יכול להיות שבית המשפט לא אוהב את הדברים האלה, יכול להיות שהדברים האלה הם לא בדיוק לטעמו. אבל אלה הדברים".

השופט אלכס שטיין: "עורכת הדין גור, אני רוצה להגיד לך דבר אחד, כאן יש חמישה אולמות, באולמות האלה מה שמשותף הוא שמדברים משפטית. למה שאת אומרת אין שום קשר לדיסציפלינה שנקראת משפטים. בזה אני סיימתי, את יכולה להמשיך".

גרוסקופף: "עורכת דין גור, את אומרת דברים שלמיטב ידיעתי אין להם שום בסיס, אלה טענות שנזרקות ללא שום ביסוס כלשהו. אין פסקי דין כאלה, אלה פסקי דין שאני לא יודע מאיפה הם מובאים".

כפי שמלמדת החלטת בג"ץ מאתמול בעניין גיוס חרדים לצה"ל, לעתים גם מתן פסק דין אינו גורם לרשות המבצעת לשנות את דרכי פעולתה, על אף ההוראות המחייבות

אפשר היה אולי לומר שמדובר במקרה קיצון של טיעון משפטי מרושל, שלא טרח לציין את מספר ההליך או להביא ציטוט מדויק. ואולם גם בהקשרים אחרים, שבהם מזכירים תומכי הממשלה את "בג"ץ הפרימטר", קשה לאתר טיעון מציאותי יותר ביחס לתוכנו.

"עמדת השופטים הביאה לשחיקת הוראות הפתיחה באש", כתב ח"כ אריאל קלנר בפוסט ארוך בימים האחרונים, "העתירה אומנם נדחתה אבל חשוב מאוד לקרוא את פסק הדין של השופט מלצר".

מדבקת מחאה בתל אביב בדרישה להקמת ועדת חקירה ממלכתית. 18 בדצמבר 2025 (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

ובאתר של "התנועה למשילות ודמוקרטיה", מיסודו של ח"כ שמחה רוטמן, נכתב בינואר 2025, במאמר שכותרתו העדינה היא "בג"ץ מסכן יהודים": "המדינה ריככה את הוראות הפתיחה באש, והפרימטר כאזור חיץ נשחק" וזאת כתוצאה מכך ש"בג"ץ קיבל את העתירה לדיון". העתירות אומנם נדחו אך הן "התקבלו לדיון". וכך עוד ועוד.

ועכשיו, למה שאירע במציאות. ראשית, אם מישהו סבור שצה"ל או כל רשות שלטונית אחרת משנה את דרכי פעולתה בעקבות החלטה של בג"ץ לקיים דיון בעתירה – הוא כנראה מעולם לא ראה הליך בג"צי מקרוב.

כבר שנים רבות שהמדינה אינה ממצמצת כתוצאה מכך שבג"ץ מבקש תשובה לעתירה או מקיים בה דיון. כפי שמלמדת החלטת בג"ץ מאתמול (ראשון) בעניין גיוס חרדים לצה"ל, לעתים גם מתן פסק דין אינו גורם לרשות המבצעת לשנות את דרכי פעולתה, על אף ההוראות השיפוטיות המחייבות.

רוב הטענות ביקום הביביסטי מופנות כלפי דברים שכתב מלצר בפסק דינו. זה מלמד עד כמה ההאשמות הללו מניפולטיביות ומופרכות

צה"ל לא שינה את הוראות הפתיחה באש בעקבות הדיון בבג"ץ, ובוודאי לא בעקבות פסק הדין שבו העתירות נדחו. למעשה, העמדה שהפגין צה"ל – באמצעות פרקליטות המדינה – בעתירות הללו הייתה כה קשוחה, עד שהוא סירב לאפשר לשופטים לעיין בהוראות הפתיחה באש המדויקות, אלא אם הדבר ייעשה במעמד צד אחד בלבד, כלומר מבלי שהמידע ייחשף לעותרים ולציבור.

נציגי העותרים סירבו לאפשר לשופטים לעיין בהוראות מבלי שהם עצמם יוכלו לבחון אותן, וסירוב זה עמד במרכז פסק דינה של חיות כנימוק לדחיית העתירות.

מפגינים פלסטינים מיידים אבנים לעבר כוחות הביטחון הישראליים במהלך הפגנות לאורך הגבול עם ישראל, ממזרח לחאן יונס בדרום רצועת עזה, 12 ביולי 2019 (צילום: MAHMUD HAMS / AFP)

רוב הטענות ביקום הביביסטי מופנות כלפי דברים שכתב השופט מלצר בפסק דינו. זה מלמד עד כמה ההאשמות הללו מניפולטיביות ומופרכות. שכן, לא זו בלבד שבשורה התחתונה כל שלושת השופטים החליטו לדחות את העתירות, אלא שביחס להנמקת פסק הדין – השופטת חיות כתבה פסק דין נפרד משל מלצר, והתייצבה באופן מובהק וחד משמעי מאחורי צה"ל וכוחות הביטחון.

השופט הנדל הצטרף באופן מלא לדבריה של חיות, כך שגם במישור ההנמקה, לפסק דינו של מלצר אין כל תוקף אופרטיבי.

לגופה של השאלה המשפטית, השופטים עמדו על מאפייניו הייחודיים של העימות בין ישראל לארגון חמאס כעימות בין מדינה לארגון טרור, להבדיל מעימות בין שתי מדינות – שבו עוסקת הפרדיגמה הכללית בדבר דיני מלחמה.

בית המשפט הכיר בכך שבמציאות הביטחונית המורכבת שבין ישראל לארגון חמאס, מיטשטשות ההבחנות המסורתיות במשפט הבינלאומי בין פעולת לחימה ובין פעולת אכיפת חוק

בית המשפט הכיר בכך שבמציאות הביטחונית המורכבת שבין ישראל לארגון חמאס, מיטשטשות ההבחנות המסורתיות במשפט הבינלאומי בין פעולת לחימה ובין פעולת אכיפת חוק.

"אירועים אלה מעמידים בפני כוחות הביטחון הישראלים את אחד האתגרים המשמעותיים ביותר שעימו עליהם להתמודד", כתבה חיות. "זאת בשל מצב הדברים המורכב שיוצרים בשטח – בכוונת מכוון – ארגון חמאס וארגוני הטרור האחרים המובילים את האירועים.

נשיאת בית המשפט העליון לשעבר אסתר חיות, 28 בספטמבר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

"המורכבות של המצב נובעת בעיקרה מן העירוב שבין פעילי הטרור ובין האוכלוסייה האזרחית ובהם נשים וילדים, הנוטלים חלק באירועים. עירוב מכוון זה מיועד לטשטש ולהקשות על איתור פעילי הטרור בתוך המון האדם המשתתף באירועים כדי לאפשר לאותם פעילים לבצע את פעולות הטרור שתוארו, בחסות האוכלוסייה האזרחית".

האמת היא שסמוך למועד שבו ניתן פסק הדין אכן נמתחה עליו ביקורת, אבל לא מצד תומכי הגישה הביטחוניסטית או שמרנים משפטיים למיניהם, אלא דווקא מהצד של שוחרי זכויות האדם.

פרופסור אליאב ליבליך, מומחה למשפט בינלאומי מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, כתב במאמר שהתפרסם בכתב העת "עיוני משפט" בשנת 2020 כי בית המשפט החיל על האירועים את הדוקטרינה הצבאית של דיני הלחימה, בעוד שלמעשה היה עליו להחיל את פרדיגמת אכיפת החוק.

העובדה שקונספירציית "בג"ץ הפרימטר" קנתה אחיזה בקרב תומכי הממשלה מלמדת עד כמה קלושות הטענות המועלות בניסיון לפזר את האשמה והאחריות למתקפת 7 באוקטובר

ובמילים אחרות, שמבחינת בית המשפט טוב שהאירועים טופלו בגישה צבאית ולא בגישה "משטרתית".

פרופסור דוד קרצ'מר הצטרף לדברים הללו ביום עיון שהתקיים באוניברסיטת תל אביב ביוני 2019. "דיני לחימה חלים רק כאשר יש לחימה במסגרת סכסוך מזוין", אמר קרצ'מר, "המדינה כאן בלבלה את המושגים, כי ברור לחלוטין שבמצבים של עימות מזוין יש לחימה, אבל יש מצבים שאין לחימה [ואז] חלים הדינים של אכיפת חוק, כמו במצב של כיבוש. השופט מלצר נפל לתוך המלכודת הזאת".

מפגינים המתנגדים להקמתה של ועדת חקירה ממלכתית בעקבות טבח 7 באוקטובר מנסים לפרוץ לאולם בית המשפט העליון, 23 באפריל 2026 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

העובדה שקונספירציית "בג"ץ הפרימטר" קנתה אחיזה בקרב תומכי הממשלה מלמדת עד כמה קלושות הטענות המועלות בניסיון לפזר את האשמה והאחריות למתקפת 7 באוקטובר.

מבחינה פרגמטית, אולי עדיף היה לשופטים להסכים שוועדת החקירה העתידית "תחקור גם אותם", דהיינו את פסיקות בג"ץ לאורך השנים שקדמו לאסון. בדיוק כמו הטענה כלפי בג"ץ ביחס לאסון מירון – כל מה שחקירה כזו תחשוף הוא את הנטייה השיפוטית לקדש את שיקולי הביטחון ולהימנע באופן כמעט מוחלט מביקורת שיפוטית אפקטיבית.