יועמ"שית הכנסת מתקרבת ככל האפשר לקביעה שבג״ץ צריך לבטל את חוק המשתמטים

ההיסטוריה של המשפט הישראלי מכירה אפס מקרים שבהם הייעוץ המשפטי לכנסת התייצב בבית המשפט, בעתירה התוקפת את תוקפו של חוק שהכנסת חוקקה, ותמך בביטולו של החוק.

תרחיש כזה לא אירע מעולם מהטעם הפשוט שהחוק אוסר על הייעוץ המשפטי לכנסת לתמוך בביטולה של חקיקה, ומחייב אותו להתייצב ולהגן על כל חוק – אפילו אם הייעוץ המשפטי עצמו מתח ביקורת חריפה על הצעת החוק בעת שנדונה בוועדות ובמליאה, בטרם התקבלה סופית.

עמדתה של היועצת המשפטית של הכנסת עו"ד שגית אפיק בעניין חוקתיותו של חוק איסור מעצר משתמטים חרדים, כפי שהוגשה אתמול (ראשון) לבג"ץ לקראת הדיון בעתירות מחר (שלישי), מהווה תקדים מהדהד.

חוק איסור מעצר משתמטים חרדים הוא המקרה המובהק ביותר של חוק בלתי חוקתי שהכנסת חוקקה. הוא נחקק בידיעה שלעולם לא יעבור את מבחן בג"ץ

אפיק הולכת הכי רחוק שניתן במגבלות החוק, במסגרת העמדה שהגישה הכנסת לבג"ץ. לטענתה, חוק המשתמטים לא נחקק בהתאם להוראות תקנון הכנסת, ואינו תואם את סטנדרט החקיקה הגבוה שהיה חייב לעמוד בו נוכח הקשיים החוקתיים הקשים שבו. חסרה רק הרגל המסיימת, שאותה הייעוץ המשפטי לכנסת מנוע כאמור מלומר מפורשות – ולפיכך, דינו של החוק בטלות.

חוק איסור מעצר משתמטים חרדים הוא המקרה המובהק ביותר של חוק בלתי חוקתי שהכנסת חוקקה. הוא נחקק בידיעה שלעולם לא יעבור את מבחן בג"ץ, וכל כולו קריאת תיגר על עקרונות יסוד של שוויון בפני החוק, עצמאות מערכת אכיפת החוק ותכלית ראויה של חקיקה.

היועצת המשפטית של הכנסת שגית אפיק בדיון של ועדת הכנסת, 1 בדצמבר 2025 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במובן זה, הכנסת מצאה את ההזדמנות הנכונה לפסוע צעד נוסף בשרטוט גבולות הסמכות של הייעוץ המשפטי של הכנסת, להצביע על הפגמים החוקתיים בחוק לא רק במהלך שלבי החקיקה, אלא אף בבג"ץ, אחרי שהושלמה חקיקתו של החוק הלא חוקתי.

ועדיין, מדובר בריקוד מורכב. בית המשפט נוהג לבחון חוקתיות של חוק בשני היבטים מרכזיים: האחד, תוכנו של ההסדר שנחקק, והשאלה האם הוא עומד בהוראות חוקי היסוד, במובן של פגיעה בלתי מידתית בזכויות יסוד, או בעקרונות יסוד חוקתיים; והשני, הליכי חקיקתו של החוק והשאלה האם הפגמים שדבקו בהליכי החקיקה יורדים לשורשו של הליך החקיקה.

לייעוץ המשפטי של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת היה הרבה מה לומר על תוכנו של חוק המשתמטים מבחינת פגיעתו בזכות לשוויון. אך בסופו של דבר העמדה שהוגשה לבג"ץ נסמכת במישרין רק על הפגמים הפרוצדורליים בחקיקה, ועוסקת בתוכנו של החוק רק באופן עקיף ומשתמע.

סטנדרט החקיקה הגבוה הנדרש הוצב בעקבות העובדה שהממשלה פעלה בניגוד לעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה והניחה את הצעת החוק מתקופת הכנסת הקודמת, שנוסחה עוד בשנת 2022 ואינה תואמת את צורכי הצבא

שני הפגמים הפרוצדורליים שבעטיים החוק אינו צולח את מבחן הפגם היורד לשורש הליך החקיקה הם: העובדה שמדובר ב"נושא חדש" בהתאם לסעיף 85 לתקנון הכנסת; והעובדה שהליכי החקיקה בכללותם לא עמדו בסטנדרטים הגבוהים שאפיק הכתיבה עוד בשנת 2024, כאשר הכנסת הכריזה דין רציפות על הצעת החוק המקורית, שאושרה בקריאה ראשונה בתקופת הכנסת הקודמת.

בהתאם לסעיף הזה בתקנון, ועדה בכנסת רשאית לתקן הצעת חוק שהיא דנה בה לקריאה שנייה ושלישית, וכן להוסיף או להשמיט סעיפים לעומת נוסח הצעת חוק שאושרה בקריאה ראשונה, "ובלבד שהתיקונים לא יחרגו מגדר הנושא של הצעת החוק".

הפגנה של חרדים ליד כפר יונה נגד מעצר עריקים, 17 ביוני 2026 (צילום: טל גן/פלאש90)

המהלך שבו ועדת החוץ והביטחון החליטה להשמיט מהצעת החוק את כל פרק מכסות הגיוס ההדרגתיות של חרדים לצבא ואת ההסדרים המיוחדים לשירותם, ולהתמקד אך ורק באיסור מעצרם ובהפסקת הליכי אכיפה נגדם, הוא לדעת אפיק בגדר "נושא חדש", שכלל לא נדון ולא נכלל בהצעת החוק בקריאה הראשונה.

סטנדרט החקיקה הגבוה הנדרש הוצב בעקבות העובדה שהממשלה פעלה בניגוד לעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה והניחה את הצעת החוק מתקופת הכנסת הקודמת, שנוסחה עוד בשנת 2022 ואינה תואמת את צורכי הצבא אחרי פרוץ מלחמת עזה, לאישור דין רציפות בכנסת.

כלומר, מלכתחילה החל הדיון בהצעת חוק פגומה, עוד לפני שהקואליציה החליטה לעקר ממנה את כל תכליותיה המוצהרות, ולהפוך אותה לחוק למתן חסינות לאוכלוסייה החרדית מפני אכיפה בגין השתמטות משירות צבאי.

"ההסדר שהתקבל איננו הסדר ביניים הנוגע לגיוס בני הישיבות, אלא מנגנון חסינות קבוצתי, גורף ומפלה, המפקיע מידי רשויות האכיפה את כלי האכיפה המרכזיים כלפי משתמטים ועריקים משירות בצה"ל"

גם היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה הגישה לבג"ץ את עמדתה לקראת הדיון בהרכב המורחב. אלא שלעומת המסמך הזהיר והמרומז שהגישה הכנסת, שהשורה התחתונה בו מסתתרת מאחורי עשרות עמודים של תיאורים מייגעים – הפרקליטות אינה חוסכת מילים כדי לתאר את הפיגול החקיקתי שהכנסת הוציאה תחת ידיה.

"ההסדר שהתקבל איננו הסדר ביניים הנוגע לגיוס בני הישיבות, אלא מנגנון חסינות קבוצתי, גורף ומפלה, המפקיע מידי רשויות האכיפה את כלי האכיפה המרכזיים כלפי משתמטים ועריקים משירות בצה"ל, וזאת אך ורק בשל השתייכותם כביכול לקבוצת תלמידי הישיבות".

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה בדיון בוועדת החוקה של הכנסת, 30 בספטמבר 2025 (צילום: אורן בן חקון/פלאש90)

לשיטת הפרקליטות החוק מגלם פגיעה בשוויון בשני היבטים מרכזיים – הן בזכות לשוויון המתבטאת בחובה סלקטיבית ומפלה להתגייס ולשרת בצה"ל; והן השוויון בפני החוק, המתבטא בכך שסמכויות מעצר, חקירה והעמדה לדין בגין עריקות מצה"ל תקפות רק כלפי מי שאינם בני האוכלוסייה החרדית.

"ההסדר אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה, וזאת בלשון המעטה", כותבת הפרקליטות. "החוק הוא כה מפלה, מנוגד לצורכי הביטחון של מדינת ישראל ולאינטרס הציבורי, פוגע בערכים יסודיים של שלטון החוק והשוויון בפני החוק, ונחקק בהליך חקיקה כה פגום, שנדמה כי אי־החוקתיות שבו מדברת בעד עצמה. לחוק הזה אין תקומה משפטית".

מי שסבור שלחוק הזה דווקא יש תקומה משפטית הוא מזכיר הממשלה יוסי פוקס, שניסח עמוד וחצי מגוחכים של כתב סנגוריה על חוק המשתמטים.

הממשלה בחרה שלא לשכור עורך דין פרטי, אף שהיועצת אישרה לממשלה ייצוג פרטי בעתירות. אין להוציא מכלל אפשרות שלא נמצא, אפילו בקרב עורכי הדין תומכי הממשלה, מי שייאות לבזות את עצמו

הממשלה בחרה שלא לשכור עורך דין פרטי, אף שהיועצת אישרה לממשלה ייצוג פרטי בעתירות. אין להוציא מכלל אפשרות שלא נמצא, אפילו בקרב עורכי הדין תומכי הממשלה, מי שייאות לבזות את עצמו בניסיון להגן, במסגרת דיון חוקתי, על החוק הזה.

במכתב מטעם הממשלה שהוגש לבית המשפט, מבקש פוקס לקבע את הרעיון שהחרדים ממילא לא יתגייסו ויעדיפו לשבת במעצר בהמוניהם, ולכן לחוק שיחייב את גיוסם אין תוחלת.

מזכיר הממשלה יוסי פוקס בדיון בבג"ץ בבקשת ביזיון בית המשפט בעניין גיוס תלמידי ישיבות לצה"ל, 12 באפריל 2026 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"מדינת ישראל זקוקה למתגייסים חרדים ולא לעצורים חרדים!" נכתב בהודעת הממשלה. "מטרת הוראת השעה שעברה בכנסת הייתה למנוע מלחמת אחים וירידה בהיקף המתגייסים לצה"ל. הפחתת העומס על המערך הלוחם בצה"ל תגיע דרך גיוס חרדים ולא דרך מעצרים של תלמידי ישיבות".

וכך הלאה, וכך הלאה. יום הוא לילה, שחור הוא לבן. הקואליציה חוקקה חוק המונע אכיפה כלפי משתמטים חרדים במטרה להגדיל את גיוס החרדים.