1

בג"ץ נכנס ללוע הארי החוקתי

הנשיאה אסתר חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר בפתח הדיון על בג"ץ ממשלת החליפים, 27 באוקטובר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ביום חמישי בערב נפל דבר. החלטת בג"ץ לחייב את הכנסת והיועמ"ש בצו לנמק מדוע לא יבוטל הפרק בחוק יסוד הממשלה, המעגן את ממשלת החילופים, או לפחות מדוע לא יחול רק החל מהכנסת הבאה – היא צעד דרמטי של שופטי העליון.

כדי לאותת שהם רציניים, החליטו שלושת השופטים הבכירים בעליון, אסתר חיות, חנן מלצר וניל הנדל, להרחיב את ההרכב לתשעה, ולקצוב למשיבים שלושה שבועות בלבד – פרק זמן קצרצר במונחים חוקתיים – להגיש את תשובתם. אין פלא שמייד התחילו המתקפות הפוליטיות מימין על בית המשפט.

שתי שאלות מרכזיות יעמדו בלב הדיון המורחב הצפוי בקרוב. האחת, האם לבג"ץ יש בכלל סמכות לבטל סעיפים בחוקי יסוד, ואם כן – מה מקור סמכותו. לפני 25 שנה בדיוק פסק בג"ץ, במסגרת פסק דין בנק המזרחי, כי יש לו סמכות לבטל חוקים רגילים, אם הם פוגעים בחוקי יסוד או סותרים את הקבוע בהם. מנין ישאב בית המשפט את הסמכות לבטל חוקי יסוד?

דווקא עורך הדין המייצג את הליכוד בעתירות, עו"ד אבי הלוי, הכיר בכך שבנסיבות מסויימות, אכן יש לבית המשפט הסמכות לבטל חוק יסוד. בדיון לפני כשלושה שבועות, הודה עו"ד הלוי כי אם הכנסת תשנה את חוקי היסוד כך שהבחירות יתקיימו כל 20 שנה – לבית המשפט תהיה סמכות להתערב בחקיקה כזו.

נשארה אם כך רק השאלה השנייה, והיא האם חוקי ממשלת החילופים אכן פוגעים בעקרונות הדמוקרטיה במידה המחייבת את ביטולם, או מעוותים את רצון הבוחר במידה המחייבת את כניסתם לתוקף רק החל מהבחירות הבאות.

אם החלטה שיפוטית בת חצי עמוד, כמו זו של יום חמישי האחרון, יוצרת גלי הדף פוליטיים כה חזקים – אפשר רק לדמיין מה יהיו השלכותיו של הדיון בהרכב המורחב. המשמעויות הפעם אינן רק משפטיות-תיאורטיות, אלא בעלות פוטנציאל לטלטל את הבסיס שעליו יושבת הממשלה המכהנת.

2

נתניהו מאתגר את מעמד היועמ"ש – וחוזר בו

בנימין נתניהו, אביחי מנדלבליט (צילום: פלאש90)

שעות רבות דנו שופטי בג"ץ ביום חמישי בבוקר בעתירות בעניין הסדר ניגוד העניינים של בנימין נתניהו, אך המילה "נבצרות" לא נשמעה בדיון אפילו פעם אחת.

עם זאת, לכל הצדדים ברור שסוגיית הנבצרות מרחפת מעל המחלוקת בעניין הסדר ניגוד העניינים, שהיועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט פירסם לפני שבועיים, באופן חד-צדדי, ושנתניהו הודיע כי הוא אינו מקובל עליו. באיזה מובן מרחפת? במובן זה שאם נתניהו לא יקבל עליו את ההסדר, תתחדד השאלה האם סירובו אינו מבשר שבשלה העת להודיע שהנאשם נבצר מלמלא את תפקיד ראש הממשלה.

בהודעותיהם הלוחמניות לבג"ץ, טענו עורכי דינו של נתניהו כי היועץ המשפטי לממשלה כלל אינו מוסמך לחייב אותו במגבלות כלשהן. לשיטתם, ולא מהיום, היועץ רק מייעץ, לא קובע. נראה היה כי במו ידיהם דוחפים עורכי הדין של נתניהו את בג"ץ לדון ולהכריע בשאלת סמכותו המחייבת של היועץ המשפטי לממשלה כלפי הרשות המבצעת, לרבות ראש הממשלה עצמו.

נראה היה כי במו ידיהם דוחפים עורכי הדין של נתניהו את בג"ץ לדון ולהכריע בשאלת סמכותו המחייבת של היועץ המשפטי לממשלה כלפי הרשות המבצעת, לרבות ראש הממשלה עצמו

אבל בפתח הדיון ביום חמישי, נכונה לשופטים ולעותרים הפתעה בהקשר זה. באי-כוחו של נתניהו עשו פניית פרסה, והציעו לוותר על ההכרעה בשאלה הנפיצה. מדבריהם עלה כי נתניהו דווקא כן מקבל על עצמו את ההסדר, למרות שהוא "לא מקובל עליו", וזאת בכפוף ל"כמה הערות על עניינים קטנים".

נשיאת העליון אסתר חיות לא הבינה את פשר הרוורס: "המחלוקת ביניכם יורדת לשורש הדבר", היא אמרה לעו"ד מיכאל ראבילו, מטעמו של נתניהו, "אם אדוני סבור שאלה עניינים קטנים, חזקה עליכם שהייתם מגיעים להסכמה אך לא כך קרה".

המשנה לנשיאה, חנן מלצר, חיזק מהכנף: "אדוני יצהיר שאין לו יותר טענות של סמכות, ויש חובת ציות ליועץ המשפטי לממשלה". ראבילו נאלץ להודות: "את זה אינני יכול להצהיר". ובכל זאת עמד על עמדתו, שניתן לדון בעתירות מבלי להכריע בסוגיית הסמכות המחייבת של היועץ.

המשנה לנשיאה, חנן מלצר: "אדוני יצהיר שאין לו יותר טענות של סמכות, ויש חובת ציות ליועץ המשפטי לממשלה". עו"ד ראבילו נאלץ להודות: "את זה אינני יכול להצהיר"

מהו הפטנט המשפטי המאפשר לעורכי דינו של נתניהו לטעון זאת? מבחינתם, אם היועץ מוציא חוות דעת, אין לה כוח מחייב כלפי ראש הממשלה. אבל אם שופטי בג"ץ מכריעים מהן המגבלות החלות על הנאשם נתניהו, ברור שלהוראותיהם יש כוח מחייב.

במילים אחרות, נתניהו ועורכי דינו מבקשים לרכוב על העתירות בעניין הסדר ניגוד העניינים, כדי שיוכלו להמשיך ולהחזיק, גם להבא, בטענה שהיועץ רק מייעץ. שלב נוסף בתהליך השחיקה בכוחו של היועץ כלפי גופי הרשות המבצעת.

3

הנדל וסולברג מתווכחים בפסק דין

השופטים נעם סולברג וניל הנדל (צילום: פלאש90)

באוקטובר 2019 הורה בג"ץ, בפסק דין מרחיק לכת, ליועץ המשפטי לממשלה להעמיד לדין שוטר, בניגוד לדעתו של היועץ. הפרטים המלאים של הפרשה נפרשו בזמן ישראל לפני ארבעה חודשים. פסק הדין, שבו היו השופטים עופר גרוסקופף וג'ורג' קרא בדעת רוב, למול דעת המיעוט של השופט נעם סולברג, הוא בסך הכול השני או השלישי שבו בית המשפט כופה על היועמ"ש להגיש כתב אישום.

באותו מקרה, לא זו בלבד שהיועץ לא החליט להעמיד לדין, אלא שהוא החליט כלל לא לפתוח בחקירה פלילית נגד השוטר. במילים אחרות – זהו מקרה ראשון של אדם שאמור להפוך לנאשם במשפט פלילי, מבלי שהיה בשום שלב בסטטוס של חשוד, ולא זכה אפילו לחקירה באזהרה – שהוא זכות מזכויותיו של הנאשם, כמו זכות השימוע, זכות השתיקה והזכות להימנע מהפללה עצמית.

בחודש אפריל השנה הורתה נשיאת העליון חיות לקיים דיון נוסף בפרשה, אך לא על השאלה המרכזית – דהיינו, על עצם העובדה שבג"ץ מחייב את היועץ להגיש כתב אישום בניגוד לעמדתו. אלא על השאלה המתעוררת במקרה הספציפי הזה – דהיינו, האם ניתן להעמיד לדין אדם שכלל לא היה חשוד.

הדיון הגיע להרכב, מורחב באופן צנוע, של חמישה שופטים. לשלושת השופטים המקוריים שישבו בהרכב הצטרפו השופטים ניל הנדל ועוזי פוגלמן.

התברר שההגדרה המתוחמת של השאלה שהציבה חיות בפני ההרכב, נטלה את העוקץ מהמחלוקת הפנימית בין השופטים. כמעט. ביום חמישי פורסם פסק הדין, הקצר להפתיע כאשר מדובר בדיון נוסף.

"אכן, הכלל הוא כי על מנת לקיים הליך הוגן נגד נאשם, חובה לחקור אותו תחת אזהרה טרם הגשת כתב האישום נגדו", כתב הנדל בפסק הדין ביום חמישי האחרון, "הצדדים כולם הסכימו כי בנסיבות מקרה זה, נכון יהיה כי השוטר ייחקר באזהרה וכי אין להגיש נגדו כתב אישום בלא חקירה כזו".

אופרטיבית, קבע הנדל כי "השוטר יוזמן לחקירה באזהרה, ובתום החקירה יוחלט האם להעמיד לדין את השוטר, אך זאת בשים לב לאמור בפסק הדין ביחס להחלטתו של היועץ המשפטי, בהינתן התשתית העובדתית שעמדה לפניו באותה עת".

במילים אחרות – החקירה איננה רק טכנית ואחריה צריכה לבוא החלטה להעמיד לדין, אך אין בכך כדי למחוק את פסק הדין שהורה ליועץ להגיש כתב אישום, אף שהדבר היה בניגוד לעמדתו.

השופט סולברג לא יכול היה להחריש, ובחר להסתייג מההערה שכלל הנדל בשולי הדברים, תוך שהוא מגדיר במפורש זירת התנגחות בין שני השופטים.

"המשפט שהוסיף חברי השופט הנדל", הוא כתב, "חורג מהשאלה שאליה תחמה הנשיאה חיות את הדיון הנוסף". את פסק הדין הקודם, שבו הוא נותר במיעוט, מכנה סולברג "שגיאה".

ולגבי ההוראה של הנדל הוא הוסיף – "איננו שולחים עתה את השוטר לחקירה באזהרה, שתיעשה כדי לצאת ידי חובה, כשדעתם של שניים משופטי בית משפט זה מרחפת על פני תיק החקירה".

גילוי נאות: עו"ד יובל יועז מייצג חלק מהעותרים בעתירות לביטול חוקי ממשלת החילופים.