השיח הציבורי מתייחס לפסיקה החשובה של בית המשפט העליון בעניין עילת הסבירות סביב דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי כאילו מדובר בחלוקה בין שופטים שמרנים ושופטים אקטיביסטים; כאילו שמונת השופטים מתוך ה-15, שביטלו את התיקון לחוק יסוד השפיטה בעניין הסבירות – הם אקטיביסטים ואילו השמרנים הם "המאופקים" המתנגדים לדוקטרינה ואלו שקבעו שגם אם יש סמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, לא זה המקרה להתערב. על כך חשוב לציין שני דברים.

ראשית, לדעתי מסגור זה של שתי העמדות שגוי. הקביעה של שופטי הרוב – 12 שופטים לפחות (ואף 13 לפי קריאה מסוימת), לפיה יש סמכות לבית המשפט לפסול גם חוק יסוד היא קביעה שמרנית ביותר.

לדעתי מסגור שתי העמדות (כאילו מבטלי התיקון לחוק יסוד השפיטה אקטיביסטים והאחרים שמרנים) שגוי. קביעת שופטי הרוב – לפיה יש סמכות לבית המשפט לפסול גם חוק יסוד – היא קביעה שמרנית ביותר

דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי קובעת, בקצרה, שערכים או כללים חוקתיים מסוימים הם כה חשובים לקיומו, המשכיותו וזהותו של הסדר החוקתי, עד שהם צריכים להיות מוגנים מפני שינוי. דוקטרינה זו היא שמרנית. למעשה אין דוקטרינה משפטית שמרנית יותר מדוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי המבקשת להתנגד לשינויים חוקתיים מסוימים הנתפסים כמהפכניים. דוקטרינה משפטית זו, המבקשת לשמר את ליבת המצב הקיים, מגשימה את תמצית התפיסה השמרנית שהיא התנגדות לשינויים רדיקליים.

אדמונד בֶּרְק נחשב לאבי המחשבה השמרנית המודרנית. בעיקר, מפורסמת קריאתו האנטי־מהפכנית, שבאה לידי ביטוי בספרו מחשבות על המהפכה בצרפת. בֶּרְק לא התנגד לשינויים, אך סבר שאלו צריכים להיות מיועדים לתקן ולא כדי להרוס ולהתחיל מחדש:

"לא אגרוס ששום שינוי אינו בא בחשבון; אבל אפילו אשנה, יהיה זה על־מנת לשמר".

בֶּרְק הבחין בין ביטול והרס גמור ובין שימור ותיקון. כך בֶּרְק כותב למהפכנים הצרפתים:

"היו בידיכם כמה מחלקי חומותיה של טירה נאצלת ונישאה וכל יסודותיה. יכולתם לשפץ את החומות הללו; יכולתם לבנות על היסודות הישנים הללו. תחוקתכם נשארה תלויה ועומדת בטרם תושלם… אבל אתם בחרתם לנהוג כאילו מעולם לא עיצבו אתכם כחברה אזרחית, וכאילו צריכים אתם להתחיל בכול מחדש".

הדוקטרינה שיוצאת מבית המשפט העליון היא בדיוק זו: ישנם עקרונות יסוד, עמודי תווך, יסודות, עליהם המבנה החוקתי נשען. ניתן לשפץ את המבנה או להוסיף לו קומות. ואולם הרס יסודות אלו, או עמודים אלו – מוביל להרס המבנה החוקתי כולו.

דוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי קובעת, בקצרה, שערכים או כללים חוקתיים מסוימים כה חשובים לקיומו, המשכיותו וזהותו של הסדר החוקתי, עד שעליהם להיות מוגנים מפני שינוי. זו דוקטרינה שמרנית

כפי שכותב השופט עופר גרוסקופף:

"על הסמכות המכוננת של הכנסת הנוכחית יש מגבלות, אשר המקור להטלתן הוא חובתה לכבד את 'החוקה בהתהוות', כפי שעוצבה על ידי הכנסות הקודמות. למה הדבר דומה? לבנאי הנכנס בנעליו של בנאי קודם, ונדרש להשלים מבנה שהאחר הניח לו יסודות והקים חלק ניכר מהתשתיות והקירות. בנאי שכזה אינו נדרש, ואף אינו רשאי (בהיעדר הסמכה מהמזמין, ובענייננו העם) להרוס את המבנה בכללותו, אלא עליו לתקן ליקויים פה ושם, ולהשלים את שחסר".

וכפי שציינה הנשיאה אסתר חיות:

"השאלה שיש לשאול היא האם חוק היסוד או התיקון לחוק היסוד פוגעים פגיעה כה קשה במאפיינים גרעיניים של המדינה, עד כדי זעזוע אבני הבניין של חוקתנו המתגבשת. ככל שזה המצב, המסקנה היא כי עניין לנו בחוק יסוד החורג מגדרי סמכותה המכוננת של הכנסת".

אמירות אלו זהות לאמירתו של אדמונד בֶּרְק: "אשתדל שבמידת האפשר ייעשה השיפוץ בסגנונו של הבניין" – שיפור ושימור ולא הרס. זו בדיוק התאוריה של תיקון חוקתי לא־חוקתי.

זוהי תפיסה שמרנית, המבקשת לשמר את הקיים תוך התנגדות לשינויים מהפכניים. כפי שהשופטת גילה כנפי-שטייניץ עונה לשופט נעם סולברג:

"חברי השופט סולברג סבור כי לבית משפט זה לא מסורה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקון לחוק יסוד, אפילו הוא פוגע בליבת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ביסודה של השקפתו מונחת תפיסה 'שמרנית' של ריסון שיפוטי, שמירה על עקרון הפרדת הרשויות ואי התערבות במעשי המחוקק. ככלל, עקרונות אלה מקובלים גם עליי. אלא שבאותם מקרים נדירים וקיצוניים, ויש לקוות תיאורטיים, בהם מעשי חקיקה שוללים את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, תפיסתו מגנה על תוצאה בלתי שמרנית בעליל".

חיות: "האם חוק היסוד או התיקון פוגעים פגיעה כה קשה במאפיינים גרעיניים של המדינה, עד כדי זעזוע אבני הבניין של חוקתנו המתגבשת […] עניין לנו בחוק יסוד החורג מגדרי סמכותה המכוננת של הכנסת"

אכן, מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי מדינת ישראל כיהודית אינו שמרן. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי המדינה כדמוקרטית אינו שמרן. הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר החוקתי. הוא מבקש לצאת נגד היסודות עליהם הוקמה המדינה, נגד קביעות שיפוטיות שנפסקו מאז שנות השישים של המאה הקודמת בדבר עקרונות היסוד של השיטה, ונגד ערכי יסוד שחברי הכנסת עצמם קבעו בדברי חקיקה שהם ערכי יסוד.

שנית, חלק משופטי המיעוט, שסבורים כי התיקון לחוק יסוד השפיטה בעניין הסבירות לא מצדיק את פסילתו – השופטים יעל וילנר, אלכס שטיין, וכנפי-שטייניץ – עשו זאת שכן הם סבורים שיש לפרשו באופן מצומצם – באופן שיאפשר התערבות באי-סבירות קיצונית/מופרכות, ולכן פסילת החוק מתייתרת.

אכן, פסילה של חוק היא "נשק יום הדין" ועדיף ללכת לפרשנות מצמצמת – Reading Down – ככל שניתן. ואולם, פסילה של חוק היא לעתים בעיתית פחות, מבחינת הפרדת הרשויות, מאשר פרשנות לוליינית המנוגדת ללשון החוק ולתכליתו.

במקרה הזה צודקת הנשיאה חיות שלשונו הגורפת והבלתי-מסויגת של התיקון היא אכן "מפורשת וחד-משמעית". אין "מקום לשום ספק" באשר לתחולתו של התיקון על עילת הסבירות בכללותה. לא רק שהטקסט של התיקון לא עושה שום הבחנה בין מובנים שונים של עילת הסבירות, אלא שלאורך הדיונים חברי הכנסת חזרו והדגישו שהתיקון חל על החלטה, גם לא סבירה באופן קיצוני וגם מופרֶכת. כפי שח"כ שמחה רוטמן עצמו ציין בדיונים בוועדת החוקה:

"אחרים הציעו לחזור לעילת האי-סבירות הקיצונית של וודנסברי, אלא שפתרון זה, כפי שהעירו רבים, לא הוכיח את עצמו.. לפיכך, מוצע לקבוע בחוק-יסוד: השפיטה […] שרשות שיפוטית לא תוכל לדון בעניין סבירות ההחלטה … בין אם מכוח עילת הסבירות המקורית ובין אם מכוח עילת הסבירות החדשה…  [הדברים] הללו משקפים מבחינתי, ואני חושב שאני מדבר בשם חבריי לקואליציה בוודאי, את העקרונות ואת היסודות שבבסיס ההצעה הזו".

מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי מדינת ישראל כיהודית אינו שמרן. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי המדינה כדמוקרטית אינו שמרן. הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר החוקתי

גם בדיון בבית המשפט, בא-כוח הכנסת ובא כוחו של ח"כ רוטמן הדגישו שהביטול של הסבירות חל על עילת הסבירות בכל היבטיה, על עילת הסבירות האיזונית החדשה ועל עילת הסבירות המסורתית – אי-סבירות קיצונית. למעשה, גישה זו דחקה את שופטי הרוב לפינה ולא הותירה אפשרות לפתרון באמצעות פרשנות מקיימת אלא רק באמצעות בטלות התיקון.

הפרשנות בעניין זה, של שופטי המיעוט הנחשבים שמרנים, מרוקנת את התיקון מתוכן ומביאה לכתיבת החוק מחדש. היא מנוגדת ללשון החוק ולכוונת המחוקק. זו פעולה אקטיביסטית יותר מפסילת התיקון, שמחזירה את הכדור למחוקק ולא משנה את הספירה המשפטית בהתאם לקריאה החדשה של בית המשפט.

לכן, האקטיביסטים הם למעשה שמרנים והשמרנים אקטיביסטים.

פרופ' רוזנאי הוא סגן דיקן בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, מנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן, ויו״ר משותף של הסניף הישראלי של הארגון הבינלאומי למשפט ציבורי. בעל תואר דוקטור במשפטים מה-LSE. תחומי ההתמחות שלו הם משפט חוקתי השוואתי ותאוריה חוקתית.