אף שלמדינת ישראל יש היסטוריה ארוכה של עסקאות להחזרת שבויים, חטופים ונעדרים עם מדינות וארגוני אויב, האופן שבו מטפלים הממשלה והגורמים המוסמכים בנושאים האלה נותר ללא הסדרה ו/או מדיניות לאומית.

בשנת 2008 מינה שר הביטחון דאז אהוד ברק ועדה ציבורית בראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, שתפקידה היה לקבוע עקרונות לניהול משא ומתן להחזרת שבויים, חטופים ונעדרים הנמצאים בידי האויב.

הוועדה נמנעה מפרסום המלצותיה עד לאחר העסקה להחזרת החייל גלעד שליט באוקטובר 2011. המלצותיה נמסרו ב־2012 לשר הביטחון והוצגו לקבינט הביטחוני, אך מעולם לא פורסמו לציבור.

בינואר 2023 מצא מבקר המדינה, בדוח מיוחד שפרסם, כי הממשלה והקבינט לא קיבלו שום החלטות הנוגעות להמלצות ועדת שמגר – ולא גובשה מדיניות לאומית בנוגע לשבויים ונעדרים. עתירה שהוגשה לבג"ץ עוד בשנת 2009 בדרישה לחשוף את ההמלצות המתבקשות של ועדת שמגר – ואת פרטי העסקה המתגבשת בעניין החזרת שליט – נדחתה.

גלעד שליט עם השבתו לארץ, 18 באוקטובר 2011 (צילום: דובר צה"ל)

נשיאת בית המשפט העליון דאז דורית ביניש כתבה בפסק הדין: "למרבה הכאב והצער, מעמיד מצבה וגורלה של מדינת ישראל את אזרחיה ואת קברניטיה בפני החובה להתמודד עם ההכרעות הקשות והמכאיבות ביותר הנוגעות לחיי אדם.

"שאלות של פדיון שבויים, אחריות לגורל החיילים הפועלים בשליחות המדינה ולמענה, ומנגד החובה לאבטח את חייהם ושלומם של תושבי המדינה מפני הסיכונים האורבים במציאות חיינו, בכל מקום ובכל עת".

המלצות ועדת שמגר לא פורסמו, אך הן הביאו לחקיקת תיקון לחוק הממשלה בשנת 2014, המסדיר את סמכות הממשלה להחליט על עסקאות להחזרת חטופים ושבויים

המלצות ועדת שמגר לא פורסמו, אך הן הביאו לחקיקת תיקון לחוק הממשלה בשנת 2014, המסדיר את סמכות הממשלה להחליט על עסקאות להחזרת חטופים ושבויים. עד לחקיקת הסעיף המפורט, הייתה הסמכות הפורמלית נתונה בידי נשיא המדינה, ונכללה בסמכותו הכללית לחון עבריינים.

התיקון לחוק הממשלה לא גרע מסמכות הנשיא להעניק חנינה, אך אסר על הממשלה ליזום הליך של שחרור אסירים שבידי ישראל, בדרך שאינה תואמת את האמור בחוק. עם זאת, בהתאם להסדר העדכני אין צורך במעורבות של נשיא המדינה, וההחלטה על השחרור נתונה בידי הממשלה עצמה.

מאיר שמגר בבית המשפט העליון, 2008 (צילום: יוסי זמיר/פלאש 90)

החלטת הממשלה הלילה (רביעי) לאשר את עסקת החזרת חלק מהחטופים הישראלים המצויים בידי חמאס והג'יהאד האסלאמי, התקבלה בהתאם לסעיף 8ב לחוק הממשלה.

הסעיף קובע כי הממשלה מוסמכת להחליט על שחרור אסירים, אם השחרור נעשה למען שחרור שבויים או חטופים ישראלים או תושבי ישראל, או השבת גופותיהם, או קבלת מידע לגבי שבויים, חטופים או נעדרים שהם אזרחי ישראל או תושביה.

אחד השינויים שיצר ההסדר החוקי משנת 2014 הוא שבניגוד למנגנון החנינה שהיה נהוג עד אז ביחס לאסירים שישראל שחררה, שהוא מנגנון בלתי הפיך, שחרור האסירים במסגרת העסקאות האלה הפך להיות שחרור מותנה

אחד השינויים שיצר ההסדר החוקי משנת 2014 הוא שבניגוד למנגנון החנינה שהיה נהוג עד אז ביחס לאסירים שישראל שחררה, שהוא מנגנון בלתי הפיך, שחרורם של האסירים במסגרת העסקאות האלה הפך להיות שחרור מותנה.

החוק קובע כי תוקם ועדה בראשות שופט בדימוס, ושבה משתתפים נציגים של ראש הממשלה, שר הביטחון ושר המשפטים, והיא תהיה מוסמכת לקבוע אם אסירים ששוחררו עברו עבירות נוספות המחייבות את החזרתם למאסר שנגזר עליהם מלכתחילה.

משפחות החטופים מפגינות מול הקריה, 21 בנובמבר 2023 (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

כמו כן, משרד המשפטים פרסם את רשימת האסירים המלאה שישראל עומדת לשחרר, ולרשות הציבור עומדות 24 שעות להעביר הסתייגויות, התנגדויות ולהגיש עתירות נגד שחרור אסירים ספציפיים. מועד זה יפקע מחר סמוך לשעה 05:00 בבוקר. ההערכה היא כי אם יוגשו עתירות כאלה לבג"ץ, הן יידחו. סביר להניח שפסק הדין יינתן באופן מיידי, ואפשר שנימוקיו יתפרסמו בהמשך.

עתירות כאלה הוגשו גם בעבר, בנוגע לעסקאות קודמות שכללו שחרור אסירים, ותמיד נדחו. הנימוק העיקרי לדחיית העתירות הוא אי־שפיטות מהותית, מאחר שעסקאות שחרור אסירים והחזרת חטופים מצויים בליבת הסמכות הממשלתית בנושאי חוץ וביטחון.

העתירות שהוגשו לאורך השנים נגד החלטות ממשלה בעניין שחרור אסירים התבססו ברוב המקרים על עילת הסבירות. נכון למצב המשפטי השורר כעת, מנוע בג"ץ למעשה מלדון בעתירות כאלה

"ענייניה המדיניים ויחסי החוץ של המדינה מופקדים על־פי מהותם בידי הממשלה", נכתב באחד מפסק הדין האלה ב־2008, "והיא הגוף המתאים לעסוק בהם ולנהלם על־פי סמכויותיה ותחום תפקידיה".

העתירות שהוגשו לאורך השנים נגד החלטות ממשלה בעניין שחרור אסירים התבססו ברוב המקרים על עילת הסבירות. נכון למצב המשפטי השורר כעת, לאחר שנחקק "סעיף הסבירות" בחוק יסוד השפיטה ובטרם ניתן פסק דינו של בג"ץ בעניין בטלות הסעיף, מנוע בג"ץ למעשה לא רק מלתת פסק דין המקבל עתירות המבוססות על עילה זו, אלא אפילו לדון בהן.

משפחות החטופים מפגינות מול הקריה, 21 בנובמבר 2023 (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

זאת מאחר שההחלטה על שחרור האסירים התקבלה על־ידי דרג נבחרי הציבור – מליאת הממשלה – שהחלטותיה זכו לחסינות מפני עתירות המבוססות על עילת הסבירות.