יצחק הרצוג אינו פועל כנשיא המדינה במסגרת מאמצי התיווך שלו בין ראש הממשלה בנימין נתניהו לבין היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה, בניסיון להגיע להסדר טיעון בתיקי האלפים שבהם נאשם נתניהו.

פעולותיו של הרצוג בעניין זה אינן נגזרת של סמכות החנינה המצויה בידו, ויוזמתו לשמש מגשר או מתווך בין הצדדים פוגעת הן בניהול המשפט הפלילי, הן בשלטון החוק והן בעקרון השוויון בפני החוק.

למעשה, במהלכו האחרון הרצוג עושה שימוש בעיקר בכישורים פוליטיים ועסקניים. כמו פוליטיקאי המזהה שעת כושר שבה מצוי בידיו כוח פוליטי, כך גם הרצוג משתמש בעובדה שבקשת החנינה של נתניהו עודנה תלויה ועומדת ותובא בשלב כלשהו להכרעתו – על מנת להפעיל על הצדדים לחץ להיענות ליוזמתו, ולבוא להידבר תחת חסותו, "ללא תנאים מוקדמים".

כמו פוליטיקאי המזהה שעת כושר שבה מצוי בידיו כוח פוליטי, כך גם הרצוג משתמש בעובדה שבקשת החנינה של נתניהו עודנה תלויה ועומדת ותובא להכרעתו – על מנת להפעיל על הצדדים לחץ להיענות ליוזמתו

זהו מהלך בלתי ראוי מצד נשיא המדינה. לא לשם כך הופקדה בידיו הסמכות הייחודית לחון עבריינים. הסמכות הזו אינה מטבע עובר לסוחר, כוח שניתן לסחור בו.

בתחילת השבוע פרסם "הניו יורק טיימס" כי הרצוג אינו מתכוון להחליט לפי שעה בבקשת החנינה של נתניהו, ובמקום זאת בכוונתו לקדם הסדר טיעון בין הצדדים. בית הנשיא אישר את הפרסום, והודיע כי היועצת המשפטית לנשיא המדינה, עו"ד מיכל צוק-שפיר, פנתה אל נתניהו ובהרב-מיארה, והזמינה אותם "לקיום מגעים בין הצדדים לטובת הגעה להסכמות".

בנימין נתניהו ונשיא המדינה יצחק הרצוג, אפריל 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בהודעת בית הנשיא צוין כי זהו "שלב מקדים בלבד בטרם יקיים הנשיא דיון בבקשת החנינה עצמה", וכי "הצדדים התבקשו להגיע בהקדם, בלב חפץ ובכוונה טובה וראויה".

שיתופה של עו"ד צוק-שפיר ביוזמתו של הרצוג, הוא צעד בלתי ראוי נוסף מצד הנשיא, שמטרתו לקשור בין שני ההליכים: הליך בחינת בקשת החנינה חסרת התקדים של נתניהו, המבקש מהנשיא הלכה למעשה להפסיק את משפטו הפלילי; והליך ההידברות בין הצדדים.

שיתופה של עו"ד צוק-שפיר ביוזמתו של הרצוג, הוא צעד בלתי ראוי נוסף מצד הנשיא, שמטרתו לקשור בין שני ההליכים: הליך בחינת בקשת החנינה חסרת התקדים של נתניהו, והליך ההידברות בין הצדדים

מיותר לומר: אין זה מתפקידו של הרצוג להתערב בהליכים משפטיים תלויים ועומדים. העובדה שהוא עתיד לדון ולהחליט בבקשת החנינה של נתניהו – שהיא חריגה בכל קנה מידה מאחר שהוא לא הורשע בדין ואף אינו נוטל כל אחריות על ביצוע עבירה פלילית כלשהי – אינה מכתימה את הרצוג עצמו.

הבקשה הוגשה ויש להכריע בה (אף שמוטב היה לעשות זאת בזריזות ובנחרצות); אך העובדה שהרצוג החליט למנות את עצמו ל"מגשר פלילי" בין הצדדים, ולהזמינם לקיים מו"מ להסדר טיעון תחת חסותו ותיווכו – לא נכפתה על הנשיא, זו יוזמתו המלאה. יוזמה המהווה התערבות בהליך פלילי בעודו מתנהל. לא מצופה מנשיא המדינה לנהוג כך.

למעשה, בפעולתו זו הרצוג חושף את עצמו לביקורת שיפוטית: מקובל לומר שלנשיא יש חסינות מוחלטת ומלאה מפני כל הליך משפטי במהלך תקופת כהונתו, לא רק העמדה לדין אלא אפילו מפני הגשת עתירות נגדו.

השופטים במשפט האלפים ביום הראשון של עדות בנימין נתניהו: עודד שחם, רבקה פלדמן-פרידמן ומשה בר-עם. 10 בדצמבר 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

אך סעיף 13(א) לחוק יסוד נשיא המדינה מחסן את הנשיא מהליכים משפטיים רק בנוגע ל"דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו"; תיווכו בין נתניהו לבהרב-מיארה במטרה להגיע להסדר טיעון בין הצדדים, אינו נכנס לגדר תפקידיו או סמכויותיו של הנשיא.

צעדו של הרצוג איננו צעד ניטרלי, חסר העדפה בין רצונות הצדדים. כזכור, בעבר הציעו השופטים בתיקי האלפים לצדדים לפנות להליך של גישור פלילי, שאמור היה להתנהל בפני מותב אחר של שופט או שופטים, שישמשו מעין מתווכים ניטרליים בין הצדדים בניסיון להגיע להסדר טיעון ולייתר את המשך שמיעת המשפט.

נתניהו ועורכי דינו הסכימו בחפץ לב: מבחינתם, כניסתם לתמונה של מגשר או מגשרים היא צעד מבורך, בשל האפשרות שהם יתרמו להפעלת הלחץ על היועצת להתגמש במסגרת המו"מ ולהסכים לתנאים מקלים לנתניהו.

מאותה סיבה בדיוק, היועצת סירבה לפנות לגישור פלילי והיא ממשיכה להחזיק בעמדה הקלאסית של התביעה הכללית: אם החשוד או הנאשם מעוניין בהסדר טיעון, הוא מוזמן לפנות, הדלת פתוחה תמיד. המו"מ יתנהל באופן ישיר בין הצדדים, ללא מתווכים. יוזמתו של הרצוג לשמש מגשר בין הצדדים מסמנת נטייה לטובת רצונותיו של נתניהו. טוב עשו שני הצדדים, שלא נענו עד לרגע זה להזמנתו של הנשיא.

אם היועצת ואנשי הפרקליטות היו נענים ליוזמתו ומתייצבים להידברות, הייתה מתעוררת סכנה שהם ימתחו את "מתחם הוויתור" במסגרת המו"מ להסדר טיעון, אל מעבר לגבולות הראויים

ההתערבות של הרצוג בפרשה, בעוד המשפט עודנו מתנהל, עלולה הייתה להשפיע על תוכנו של הסדר הטיעון. אם היועצת ואנשי הפרקליטות היו נענים ליוזמתו ומתייצבים להידברות, הייתה מתעוררת סכנה שהם ימתחו את "מתחם הוויתור" במסגרת המו"מ להסדר טיעון, אל מעבר לגבולות הראויים.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ופרקליט המדינה עמית איסמן בדיון בוועדת החוקה של הכנסת, 18 בנובמבר 2024 (צילום: נועם מושקוביץ, דוברות הכנסת)

בפרשת נשיא המדינה משה קצב עסק בג"ץ, במסגרת העתירות נגד הסדר הטיעון שנחתם בין קצב לבין היועץ המשפטי לממשלה דאז מני מזוז, בשאלה מהם גבולות הוויתור שתביעה כללית אחראית רשאית להרשות לעצמה, במסגרת הסדר טיעון, לעומת נקודת המוצא שהיא כתב האישום המקורי.

השופטת אילה פרוקצ'יה כתבה באותו פסק דין כי בחינת הסדר הטיעון עניינה בין היתר:

"משמעות הפער שנוצר בין טיוטת כתב האישום לבין הסדר הטיעון, מבחינת אופן הפעלת שיקול דעתו של ראש התביעה הכללית. גודלו של הפער שנפער מעלה שאלה טבעית – האם נכונותו של היועץ המשפטי לממשלה להסכים להסדר טיעון, הממזער באופן ניכר את האישומים שכוונו כלפי הנשיא בטיוטת כתב האישום, עומדת במבחן החוקיות על פי עקרונות המשפט הציבורי".

כך גם בפרשות נתניהו. אמות המידה חלות על הסדרי טיעון קובעות כי מצד אחד, דלתה של התביעה הכללית פתוחה תמיד להידברות בנוגע לאפשרות להגיע להסדר טיעון, בין לפני הגשת כתב אישום ובין אחריו, וזאת מתוך הכורח להפחית את העומס על בתי המשפט ועל התביעה, ואת מספרם של המשפטים הפליליים המתנהלים במלואם.

התביעה אינה רשאית להתרחק יתר על המידה מכתב האישום המקורי או מהעונש הראוי שיש לגזור על הנאשם, על מנת שלא לחטוא לאינטרס הציבורי להעניש עבריינים במידה סבירה

אך מצד שני, התביעה אינה רשאית להתרחק יתר על המידה מכתב האישום המקורי או מהעונש הראוי שיש לגזור על הנאשם, על מנת שלא לחטוא לאינטרס הציבורי להעניש עבריינים במידה סבירה כלשהי.

עו"ד ציון אמיר ומשה קצב בבית המשפט העליון ב-10 באוגוסט 2011 (צילום: קובי גדעון/פלאש90)

הסדר טיעון אפשרי בפרשת נתניהו יכלול ככל הנראה ויתור של התביעה על עבירת השוחד, והסתפקות בהרשעתו בסעיפים אחדים של מרמה והפרת אמונים. הוא עשוי לכלול גם ויתור על עונש של מאסר בפועל, באופן מלא או חלקי, והסתפקות במאסר על תנאי ולכל היותר בעונש של עבירות שירות.

המחלוקת מתמקדת כידוע בשאלה האם ייקבע שבעבירות שבהן בכל זאת יורשע יהיה קלון. נכון לעכשיו, היועצת המשפטית מסרבת לוותר על סעיף הקלון. מעורבותו של הרצוג בתהליך עלולה לדחוף את היועצת להסכים לפשרה שתפגע באינטרס הציבורי.