בתיאטרון הקרוי השלטון הישראלי, כל אחד משחק את תפקידו. שרת הפנים איילת שקד קיבלה החלטה בלתי חוקית, על דעת עצמה, לצמצם את אפשרות כניסתם של אזרחים אוקראינים לישראל, דווקא בתקופה שבה זכות זו הייתה קריטית עבורם, נוכח המלחמה המשתוללת על אדמה אוקראינה.

שקד נמנעה מלהביא את הנושא לאישור הממשלה ולוועדות הכנסת, בין אם מתוך חשש שמא עמדתה לא תאומץ, ובין אם מתוך חשש מתגובה בינלאומית חריפה להחלטה המתקבלת על ידי חוגים רחבים בשלטון הישראלי.

משרד המשפטים התגייס להגן על החלטתה של שרת הפנים, במקום להעמידה על הצורך לקבל החלטה התואמת את לשון האמנה שבין ישראל לאוקראינה. הגישה הנרפית של משרד המשפטים, הנמנעת ככל הניתן מהתייצבות מול רשויות השלטון, מטרתה לגלגל את תפוח האדמה הלוהט לפתחו של בג"ץ.

שופטי בית המשפט העליון, העוצמים מדי פעם את עיניהם גם אל מול אי-חוקיות מהדהדת, שירטטו בפסק דינם מאתמול (ראשון) את הקו האדום. ואף זאת, תוך תשלום מס השפתיים הנדרש למולך המשילות, ותוך הדגשת סמכותה של הממשלה לשנות את מדיניות כניסתם של אזרחים אוקראינים, בדרך המשפטית הראויה.

פליטים אוקראינים, זכאי חוק השבות, מגיעים לישראל ב-17 במרץ 2022 (צילום: יוסי זליגר/פלאש90)

כפי שנכתב בזמן ישראל במהלך חודשי הדיון בעתירה, נדמה כאילו בג"ץ הומצא בדיוק לצורך מתן סעד בעתירה מן הסוג הזה. גם השופטים שדנו בעתירה – שלושת השופטים בכירים בעליון: אסתר חיות, עוזי פוגלמן ויצחק עמית – לא חסכו מהמדינה את ביקורתם.

המדינה השליכה אל שדה הקרב את כל הקלפים שבשרוולה: לאחר ששקד עדכנה את "מתווה הפליטים" האוקראינים הרשאים להיכנס לישראל במהלך מלחמת רוסיה-אוקראינה, טענה הפרקליטות בבג"ץ כי העתירה הפכה לתיאורטית, אך חיות נפנפה גם את התרגיל השקוף הזה.

לאחר ששקד עדכנה את "מתווה הפליטים" האוקראינים הרשאים להיכנס לישראל במהלך מלחמת רוסיה-אוקראינה, טענה הפרקליטות בבג"ץ כי העתירה הפכה לתיאורטית, אך חיות נפנפה גם את התרגיל השקוף הזה

בין ישראל לאוקראינה נחתם בשנת 2010 הסכם, בדבר פטור הדדי מאשרת כניסה לאזרחי שתי המדינות המבקשים להיכנס למדינה האחרת. בעתירה, שהגיש משרד עורכי הדין של תומר ורשה, נטען כי ההגבלות שהטילה שקד, באמצעות רשות האוכלוסין, החל מהשבועות הראשונים למלחמה באוקראינה, על כניסתם של אזרחים אוקראינים לישראל – אינן מתיישבות עם הוראות האמנה, ואת צו הכניסה לישראל שהותקן מכוחה של האמנה.

השופטים ניסו לייתר את העתירה, באמצעות דחיקתם בשרת הפנים לתקן את המתווה שוב ושוב ולאפשר ליותר אוקראינים להיכנס לישראל, ולאלה השוהים בה שלא כדין – שלא להיות מגורשים. אך לאחר שהמאמץ הזה מוצה, והצדדים לא מצמצו, נאלצו השופטים למלא את תפקידם – כלומר לשפוט ולהכריע.

פליטים שברחו מהמלחמה באוקראינה מגיעים לתחנת הרכבת זאהון שבהונגריה, 6 במרץ 2022 (צילום: Darko Vojinovic, AP)

הם מיקדו את הסוגיה הרחבה בשאלה משפטית אחת: האם מתווה הכניסה שגיבשה שרת הפנים עומד בהוראות צו הכניסה לישראל שהתקבלה בממשלה ובכנסת במסגרת האמנה מ-2010, או שמא רשאית שרת הפנים לחרוג מהוראות האמנה עקב המצב המיוחד שנגזר כתוצאה מהמלחמה.

השופטים קבעו כי עמדת שרת המשפטים אינה מתיישבת עם לשון צו הכניסה לישראל. הנימוק לכך נעוץ בראש ובראשונה בשלב הראשון, הבסיסי, של מלאכת הפרשנות המשפטית – והיא הפרשנות הלשונית.

שוחרי ה"משילות" ובראשם שקד עצמה הרי תומכים בחזרתו של בית המשפט למקורות השמרניים, המתמקדים בפרשנות לשונית ולא בתילי-תילים של מסקנות על יסוד פרשנות תכליתית.

זו לשון הצו:

"אזרח בעל דרכון של מדינה ששמה נקוב בתוספת הראשונה או אזרח בעל דרכון ביומטרי של מדינה ששמה נקוב בתוספת השנייה, פטור מהוראות החוק בדבר חובה של אשרת מעבר או אשרת ביקור מסוג ב/2 עד שלושה חודשים".

השופטים יצחק עמית, אסתר חיות ועוזי פוגלמן בדיון על מתווה הפליטים מאוקראינה, 20 במרץ 2022 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

האמנה בין ישראל לאוקראינה, הובילה לכך ששמה של מדינת אוקראינה נרשם ב"תוספת השנייה", ובכך נחקק חיקוק ישראלי, שהוא חלק מהדין הפנימי בישראל, הנותן תוקף לאמנה.

המסקנה פשוטה: אזרחים אוקראינים פטורים מבקשת אשרה, ויכולים להיכנס לישראל ולשהות בה עד שלושה חודשים.

סעיף נוסף בצו נותן בידי שר הפנים סמכות לסרב כניסתו של אדם לישראל אף אם הוא בא ממדינה פטורה, וזאת אם יש נסיבות המצדיקות את הסירוב. אך הנשיאה חיות הדגישה כי מדובר בנסיבות פרטניות, אישיות, והסעיף אינו מסמיך את השר לשקול נסיבות קולקטיביות – דוגמת המלחמה.

"לשונו של הסעיף היא כללית וגורפת", קובע פוגלמן, "הצו קובע בצורה ברורה ושאינה משתמעת לשני פנים כי הוא מקנה פטור מאשרת כניסה לאזרחי המדינה עד לפרק זמן של שלושה חודשים, ואין בלשונו מקום לשיקול דעת לסייג את הפטור או לנסיבות שבהן לא יחול".

"הצו קובע בצורה ברורה ושאינה משתמעת לשני פנים כי הוא מקנה פטור מאשרת כניסה לאזרחי המדינה עד לפרק זמן של שלושה חודשים, ואין בלשונו מקום לשיקול דעת לסייג את הפטור או לנסיבות שבהן לא יחול"

שופט בית המשפט העליון עוזי פוגלמן (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

המדינה ביקשה להיתלות בהגבלה לשלושה חודשים וטענה כי הפרשנות הלשונית מאפשרת לקבוע כי פליטים המגיעים במהלך תקופת מלחמה, סביר להניח שלא ייצאו את גבולות המדינה בתוך שלושה חודשים. אך נתונים שהשופטים דרשו וקיבלו מהמדינה, מלמדים שקרוב ל-5,000 אזרחים אוקראינים יצאו מישראל מאז תחילת הלחימה, מה ששומט את הקרקע תחת ההנחה הזו של המדינה.

בהמשך מפרק פוגלמן את עמדת המדינה גם במישור הפרשנות התכליתית. בית המשפט הסיק כי עיגון הפטור מאשרת כניסה לאזרחי מדינות שונות, מונעת מתוך תכלית של קידום יחסי החוץ של המדינה. המדינה ביקשה לראות בצו הפטור תכלית תיירותית בלבד – מה שמאפשר להחשיב את הכניסה לישראל בעת מלחמה כתכלית זרה לצו – אך בית המשפט קובע שאין זכר לתפיסה כזו בסביבה החקיקתית של הצו.

ואז מנחית פוגלמן את המכה על שקד, תוך הנאה כמעט בלתי מוסתרת: תכליתו של צו הכניסה לישראל, המממש את האמנות שהממשלה חותמת עליהן עם מדינות שונות, הוא כותב, היא בין היתר הפרדת רשויות. זאת, מאחר שהצו צריך להיקבע תוך היוועצות עם ועדה מוועדות הכנסת, וזהו אקט הנעשה במסגרת פיקוח הרשות המחוקקת על הרשות המבצעת.

ואז מנחית פוגלמן את המכה על שקד, תוך הנאה כמעט בלתי מוסתרת: תכליתו של צו הכניסה לישראל, המממש את האמנות שהממשלה חותמת עליהן עם מדינות שונות, הוא כותב, היא בין היתר הפרדת רשויות

העובדה ששקד בוחרת לצקת כעת משמעות אחרת לקבוע בצו, במקום לפסוע במסלול הנדרש של החלטת ממשלה בדבר תיקון הצו ופנייה לכנסת כדי לקבל את אישורה לכך – מהווה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, שגם הוא כל כך יקר לליבה של שרת הפנים (בהקשר של התערבות בית המשפט).

שרת הפנים איילת שקד מודיעה על שינוי במדיניות קליטת פליטים מאוקראינה במסיבת עיתונאים בנתב"ג, 13 במרץ 2022 (צילום: רועי אלימה/פלאש90)

כדי לנסות ולהנמיך את גובה הלהבות, פוגלמן מבהיר כי אין בפסק הדין, הפוסל את מתווה הפליטים של שקד, "כדי לגרוע מעקרון הריבונות ומאפשרות הממשלה להכריע מי יבוא בשערי המדינה, בהתאם לאפיקים החוקיים שעומדים לפניה, בהם סמכותה לסרב כניסתם של אזרחי אוקראינה לפי סעיף 2 לצו; או לחלופין, לתקן את הצו ולהוציא את אוקראינה – ולו לעת הזו – מהמדינות שבתוספת".

אפשר לדמיין את חיוכו המובלע של פוגלמן, בעת שכתב את הפיסקה הזו. הממשלה הרי לא תעז להוציא את אוקראינה בעיתוי הנוכחי ממדינות הפטור, פעולה שהיא בבחינת הכרזת מלחמה דיפלומטית.

אפשר לדמיין את חיוכו המובלע של פוגלמן, בעת שכתב את הפיסקה הזו. הממשלה הרי לא תעז להוציא את אוקראינה בעיתוי הנוכחי ממדינות הפטור, פעולה שהיא בבחינת הכרזת מלחמה דיפלומטית

על הדרך, בית המשפט שב ומאשרר את ההלכות שנפסקו לאורך השנים בבג"ץ בעניין זכות העמידה הרחבה של עותר ציבורי, ואת הקביעה שעתירה אינה הופכת לתיאורטית מכוחו של כל שינוי עובדתי שהוא, שחל במהלך תקופת הדיון בה.

במציאות הפוליטית והמשפטית הנוכחית, אשרורן של ההלכות השיפוטיות הללו איננו עניין של מה בכך. השופט פוגלמן, שכתב את פסק הדין העיקרי, הרחיק עד לשופט יצחק קיסטר שהדגיש לפני למעלה מחמישים שנה את זכות העמידה הרחבה, כשעל הפרק ניצבת שאלה של חריגת הרשות הציבורית מסמכותה.