את יריית הפתיחה של הדיון בשאלה מה יקרה אם בג"ץ יפסול את ראש החץ לחקיקת ההפיכה המשטרית – הבטחת רוב קואליציוני בוועדה לבחירת שופטים – ירה שר המשפטים יריב לוין. בראיון לערוץ 14 שלשום (שני) בערב אמר לוין כי אם בג"ץ יפסול את החקיקה "אין שום הצדקה לדבר כזה, זו תהיה חציית כל קו אדום, אנחנו בוודאי לא נקבל את זה".

הדרך לחציית גבולות מצד הממשלה, ולהפרה מפורשת של פסק דין של בית המשפט העליון, נראית קרובה מתמיד. השר ניר ברקת ניסה אתמול בבוקר להנמיך את הלהבות, כשהצהיר כי "במקרה שבו בג"ץ יפסול את התיקונים ברפורמה, אכבד את החלטת בית המשפט כלשונה. לא אתן את קולי ואת ידי לכאוס".

הודעה מטעם הליכוד מיהרה לסתור את ברקת. "לבג"ץ אין שום סמכות או עילה להתערב בתיקון לחוק יסוד שקובע כיצד ימונו השופטים", נמסר. בהמשך פורסם – והוכחש מייד – כי דבריו של ברקת היו מתואמים עם ראש הממשלה בנימין נתניהו.

הזירה הציבורית, הפוליטית והמשפטית נערכת אם כך לשלב הבא בהפיכה המשטרית ובמאבק נגד אובדן הצביון הדמוקרטי של ישראל: הרגע שבו התיקון לחוק יסוד השפיטה המשנה את הרכב הוועדה לבחירת שופטים יעבור, עד תום השבוע הבא, בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת – ויוגשו עתירות לבג"ץ לביטול החקיקה.

שר המשפטים יריב לוין מתחייב בפטריוטים: "אם בג"ץ יפסול את חוק הוועדה לבחירת שופטים – לא תהיה לזה הצדקה וזו תהיה חציית כל קו אדום, אנחנו לא נקבל את זה"#הפטריוטים@YinonMagal pic.twitter.com/S1QVYyJKDb

— עכשיו 14 (@Now14Israel) March 20, 2023

בהקשר זה, ניתוח של פסיקת בית המשפט העליון עד עתה בסוגיית סמכותו להפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת חוקי יסוד, מוליך למסקנה כי קיים סיכוי גבוה שרוב מבין שופטי בית המשפט העליון יורו על פסילת התיקון לחוק יסוד השפיטה, בשל השימוש לרעה שעושה הכנסת בסמכותה המכוננת, נוכח הפגיעה האנושה הגלומה בהצעת החוק – גם אחרי ה"ריכוך" שעברה כביכול על ידי הקואליציה – ביסוד הדמוקרטי של המדינה.

קיים סיכוי גבוה שרוב מבין שופטי העליון יורו על פסילת התיקון לחוק יסוד השפיטה, בשל השימוש לרעה שעושה הכנסת בסמכותה המכוננת, נוכח הפגיעה האנושה הגלומה בהצעת החוק ביסוד הדמוקרטי של המדינה

השאלה המרכזית בעניין זה היא האם יש בכוחו של בית המשפט העליון לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. השאלה הזו מרחפת מעל שוליו של המשפט החוקתי הקונבנציונלי זה שנים רבות. בשנת 1998 כתב השופט מישאל חשין, ביחס לאפשרות להסדיר בחוק את הפטור לתלמידי ישיבות מגיוס לצה"ל: "יימצאו מי שיאמרו – ולא נפרט – כי אף חוק הכנסת אין די בו. יהיו מי שיוסיפו ויאמרו, כי גם חוק-יסוד לא יסכון. גם לכוחה של הכנסת הושמו גבולות".

ועם זאת, כבר בפסק הדין בר-און בעניין התקציב הדו-שנתי, שניתן ב-2011, קבע בית המשפט כי אמנם, כל עוד לא כונן חוק יסוד החקיקה, ההגבלות על הליכי הכינון או השינוי של חוקי יסוד הן מצומצמות, אך בנסיבות מסוימות וחריגות – חקיקת חוק יסוד או שינוי של חוק יסוד בהוראת שעה, עלולות להוות שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, באופן שיחייב התערבות שיפוטית.

בפסק הדין בעניין סתיו שפיר, שעסק בשינוי הוראות בחוקי יסוד כדי לאפשר לממשלת החילופים בראשות נתניהו-גנץ זמן נוסף להגשת תקציב שנתי, קבע בית המשפט לראשונה מבחנים לקיום ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.

הרכב תשעת שופטי בג"ץ בראשות הנשיאה אסתר חיות (במרכז) מגיעים לדיון על חוק ההסדרה ב-3 ביוני 2018 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הנשיאה אסתר חיות קבעה כי תפקידו של בית המשפט להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות שאינן מתאימות לחוקה, והגדירה מבחן דו-שלבי:

בשלב הראשון, הקרוי שלב הזיהוי, בוחנים את המאפיינים וסימני ההיכר של נורמה חוקתית – ובין היתר את שאלת יציבותה (חקיקת קבע לעומת הוראת שעה), כלליותה (האם מדובר בחקיקה פרסונלית) והמארג החוקתי הכולל שבו היא משולבת. עם זאת הודגש כי הרשימה הזו איננה סגורה, ויכולים להיות שיקולים נוספים שיישקלו במסגרת מבחן הזיהוי.

ככל שהנורמה החוקתית הנבחנת כושלת באחד מהמאפיינים האלה, מגיע השלב השני, שלב הצידוק, שבו עובר הנטל אל כתפי הכנסת והממשלה, להצביע על צידוק לעיגון חוקתי של הנורמה בחוק יסוד. כאן, נקבע, ניתן לקחת בחשבון נסיבות מיוחדות שעשויות להצדיק את השימוש בסמכות המכוננת, ואת מידת הפגיעה בעקרונות ובזכויות יסוד.

באותה פרשה הגיעו חלק משופטי ההרכב למסקנה שאכן, בעניין שינוי הוראות התקציב, עשתה הכנסת שימוש לרעה בסמכותה המכוננת.

על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה ביחס לדוקטרינת השימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת, נראה שהמקרה הנוכחי ממלא אחר המבחנים ולפיכך בית המשפט עשוי לפסול את התיקון לחוק יסוד השפיטה.

נראה שהמקרה הנוכחי ממלא אחר המבחנים שנקבעו בפסיקה ביחס לדוקטרינת השימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת, ולפיכך בית המשפט עשוי לפסול את התיקון לחוק יסוד השפיטה

מליאת הכנסת, 14 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

עם זאת, בארסנל הלא קונבנציונלי השיפוטי הזה קיים גם כלי נוסף – דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. בדבר נקבע כי יומה של דוקטרינה זו יגיע רק כאשר מפעל כינון החוקה יושלם. כך למשל, כתבה חיות בפסק הדין בן מאיר בעניין חוק ההדחה בשנת 2018:

"נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה, ובפרט משלא נקבעו עד כה ההליכים לכינון ולתיקון של חוקי יסוד, יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי, דוגמת הדוקטרינות הנוהגות במשפט המשווה".

אלא שפסיקה מאוחרת יותר הבהירה כי הדלת לא נסגרה הרמטית על הדוקטרינה הזו, עוד לפני שיוגשם חזון אחרית הימים ולישראל תהיה חוקה שלמה ומלאה. השופט חנן מלצר כתב בפסק הדין בעניין ממשלת החילופים בשנת 2020:

"בית המשפט הבהיר מפורשות כי אין לשלול את האפשרות שדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי תאומץ ותיושם בעתיד, בנסיבות חריגות ביותר המצדיקות זאת (שיש לקוות שלא תתרחשנה) – ושאלה זו נותרה בצריך עיון".

בפסק הדין חסון בעניין חוק יסוד הלאום, הסבירה חיות כי אחד התצורות של דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי, מבוססת על הקביעה כי אין בכוחו של תיקון חוקתי לפגוע במבנה הבסיסי של החוקה – למשל עקרון הפרדת הרשויות ועצם קיומן של בחירות דמוקרטיות.

דיון בעתירות לבג"ץ נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

חיות הזכירה שבעניין גיוס תלמידי הישיבות, בית המשפט כבר קבע כי חוק יסוד שישלול את אופיה של ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית – הוא חוק יסוד שאינו חוקתי. בהקשר זה, קבעה חיות בעניין חוק הלאום:

"קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית".

שתי הדרכים – גם באמצעות השימוש לרעה בסמכות המכוננת, וגם באמצעות דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי – מובילות אם כן לשאלה, האם מתן רוב אוטומטי לממשלה בוועדה לבחירת שופטים מהווה שלילה, לא רק פגיעה קשה, בהיותה של ישראל מדינה דמוקרטית.

התשובה לשאלה זו עשויה להיות חיובית, ככל שייקבע שעצמאותה של הרשות השופטת מחייבת שהקואליציה לא תהנה משליטה אבסולוטית במינויים השיפוטיים.

בכותבו את פסק הדין בעתירות האלה, בית המשפט עשוי להסתמך על חוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ביחס להצעת החוק של שר המשפטים יריב לוין, לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים.

בכותבו את פסק הדין בעתירות האלה, בית המשפט עשוי להסתמך על חוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ביחס להצעת החוק של שר המשפטים יריב לוין, לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה בבית המשפט העליון בירושלים, 29 במאי 2022 (צילום: יונתן זינדל, פלאש90)

גם אם מנגנון השליטה בוועדה שמקודם כעת בוועדת החוקה שונה בפרטים מהצעתו של לוין, המסקנה העיקרית נותרת בעינה – הקואליציה תוכל למנות שופטים בשליטה אבסולוטית שלה, או, בחלק קטן מהמקרים, תוך צורך לקבל הסכמה של גורם נוסף בוועדה, כשגם מינויים אלה בשליטה מעשית של הקואליציה.

"ההסדר המוצע יפגע קשה בעצמאותה של הרשות השופטת ובאי תלותה כמו גם במקצועיות השפיטה", כתבה היועצת, "צביעת שופטים לפני מועד מינוים טומנת בחובה סכנה ממשית לפוליטיזציה של המערכת השיפוטית ולפגיעה באמון הציבור. אחיזת הממשלה והרוב הקואליציוני בוועדה תהיה מכרעת, באופן שאינו הולם את המאפיינים המשטריים של מדינת ישראל".

"צביעת שופטים טומנת בחובה סכנה ממשית לפוליטיזציה של המערכת השיפוטית ולפגיעה באמון הציבור. אחיזת הממשלה בוועדה תהיה מכרעת, באופן שאינו הולם את המאפיינים המשטריים של מדינת ישראל"

הדיון המשפטי יתמקד בשאלה האם השתלטות הקואליציה על הוועדה מהווה רק פגיעה קשה בעיקרון היסוד הדמוקרטי, או שלילה מלאה שלו. ההערכה היא שבית המשפט יפסוק לחומרה: אין תרחיש שבו מערכת המשפט ממשיכה ליהנות מעצמאות כלשהי, ולו חלקית, במצב כזה. וללא עצמאות של הרשות השופטת, אין דמוקרטיה של ממש, אלא רק פסאדה חלולה.