עתירות לבג"ץ אינן המקום הטבעי לבירור שאלות עובדתיות וראייתיות. לשם כך קיימות הערכאות הדיוניות, שבהן ניתן ללבן מחלוקות ראייתיות, להגיש תצהירים וראיות ולערוך חקירות נגדיות. בבג"ץ מתמקדים כמעט תמיד אך ורק בשאלות משפטיות הנובעות מתוך מסד עובדתי שאינו שנוי במחלוקת.

אבל זה איננו כלל ברזל: לפחות על הנייר, לבג"ץ יש כלים גם לבירור עובדות, ואפילו אפשרות לזמן עדים, לחייבם בהגשת תצהירים, ולאפשר את חקירתם הנגדית.

הסמכויות הללו בתחום הבירור הראייתי נותרות אמנם על הנייר בלבד, אך אתמול (שלישי) הוכיחו השופטים דפנה ברק-ארז, עופר גרוסקופף ואלכס שטיין כי במקרה המתאים, הם נכונים גם לצלול לבירור נושאים ראייתיים ומחלוקות עובדתיות. זה קרה במהלך הדיון בשתי העתירות נגד מינויו של אלוף רומן גופמן, מזכירו הצבאי של ראש הממשלה בנימין נתניהו, לתפקיד ראש המוסד.

כידוע, הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים נותרה חלוקה, כאשר שלושה מחבריה החליטו לאשר את מועמדותו של גופמן וקבעו שלא נפל כל פגם בהתנהלותו בפרשת הפעלת הקטין אורי אלמקייס. לעומתם, יו"ר הוועדה, נשיא בית המשפט העליון בדימוס אשר גרוניס, נותר בדעת מיעוט מהדהדת תוך שקבע קביעות חריפות בעניינו של גופמן.

אף שלא הוציאו צו על-תנאי, החלטת השופטים מממשת את הכיוון שעליו אותתו במהלך הדיון, כי בכוונתם לצלול לחומרים ולבסס מסקנה ביחס לשאלה האם גופמן ידע בזמן אמת על הפעלתו של אלמקייס

שעות אחדות לאחר שהסתיים הדיון המרתוני, שארך למעלה משמונה שעות, פרסמו השופטים החלטת ביניים. אף שלא הוציאו צו על-תנאי, החלטתם מממשת את הכיוון שעליו אותתו במהלך הדיון, כי בכוונתם לקבל את מלוא החומרים והמסמכים לידיהם, לצלול לתוכם ולבסס מסקנה ביחס לשאלה האם גופמן ידע בזמן אמת על הפעלתו של אלמקייס על ידי היחידה שעליה פיקד, והאם לא אמר אמת בתחקיר הצה"לי שנערך בעניין.

השופטים אלכס שטיין, דפנה ברק־ארז ועופר גרוסקופף בבית המשפט העליון בדיון בעתירות נגד מינויו של אלוף רומן גופמן לראש המוסד הבא, 12 במאי 2026 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופטים נענו לבקשת אלמקייס עצמו להגיש להם חומרים שהגיעו לידיו במהלך ההליך הפלילי שהתנהל נגדו, ושלטענתו ועדת גרוניס לא הפגינה עניין לקבלם; הם קבעו – בניגוד לעמדתו של בא-כוח הממשלה – כי יש להגיש להם את כלל החומרים שעמדו בפני הוועדה המייעצת, וכן את הפרוטוקולים המלאים של דיוניה.

ואולי הקביעה הדרמטית ביותר, היא זו המחייבת את ראש חטיבת ההפעלה המבצעית באגף המודיעין, תא"ל ג', לכתוב תצהיר שיכלול התייחסות מפורטת לבירור שערך במאי 2022 בעניינו של גופמן, ולמעורבותו בפרשת הפעלתו של אלמקייס.

לא מדובר בתצהיר שכבר נכתב ושהשופטים דורשים לקבלו; מדובר בהוראה שיפוטית לגורם צבאי לתעד את פעילותו בתצהיר ולהגישו, באמצעות הפרקליטות, לבית המשפט.

זהו צעד מתחייב נוכח הפערים העובדתיים שאליהם נחשפו השופטים במהלך הדיון, תוך שהם עורכים מעין חקירות נגדיות לגורמים שטענו בפניהם – עו"ד אורית חיון מצידו של העותר אלמקייס, עו"ד ענר הלמן מטעם מחלקת הבג"צים בפרקליטות, ופרופ' טליה איינהורן, חברת ועדת גרוניס שביקשה את רשות הדיבור.

השופטים ניצלו את התעקשותה של איינהורן לטעון בשם הוועדה, כדי לחדד עימה היבטים תמוהים בהתנהלות הוועדה. כך, למשל, ביקשו לברר האמנם הוועדה סירבה לקבל לידיה חומרים שאלמקייס ביקש להעביר לה

השופטים ניצלו את התעקשותה של איינהורן לטעון בשם הוועדה, כדי לחדד עימה היבטים תמוהים בהתנהלות הוועדה. כך, למשל, ביקשו לברר האמנם הוועדה סירבה לקבל לידיה חומרים שאלמקייס ביקש להעביר לה; ומדוע לא הוזמנו קציני צה"ל שהיו מעורבים בחקירת הפרשה למסור עדות בפני הוועדה.

פרופ' טליה איינהורן בבית המשפט העליון בדיון על ערעורו של יונתן אוריך על הארכת מעצרו בפרשת "קטאר-גייט", 9 במאי 2025 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

תשובותיה של איינהורן, כי עדיף להתמקד במסמכים במקום בעדויות, האירו באור בעייתי עוד יותר את קבלת ההחלטות של הוועדה. בצדק העיר השופט גרוסקופף כי תשובתה של איינהורן מבקשת לבטל אגפים מרכזיים בדיני הראיות בישראל, ובעולם בכלל, המבוססים על שמיעת עדים וחקירתם על מנת לקבל מסד עובדתי בהיר.

מעורבותם הפעילה של השופטים בשלביו השונים של הדיון חשפה במידה ניכרת את תודעתו של כל אחד מהם ביחס לשאלות המשפטיות העומדות בבסיס ההכרעה.

לשיטתו של השופט שטיין, יישום ראוי של כללי המשפט המינהלי על הסוגיה, מוביל למסקנה כי רק אם ההחלטה שקיבלה הוועדה המייעצת היא בלתי סבירה באופן ששום ועדה סבירה לא הייתה יכולה לקבל החלטה דומה, רק אז דין ההחלטה להיפסל. "זו לחלוטין החלטה סבירה שלא מכתימים אלוף בצה"ל אם אין בסיס ראייתי מוצק, וזה מה שקבעה הוועדה", אמר שטיין.

השופטת ברק-ארז נקטה גישה הפוכה, כך שלשיטתה ההימנעות מהזמנתו של רח"ט הפעלה לוועדה היא פגם הליכי, שאפשר שהוא עצמו פוגם בהחלטת הוועדה במידה המספיקה לשם ביטולה. "לא צריך תואר כדי לדעת שמי שמשקר יש לו בעיה בטוהר המידות", אמרה והוסיפה: "לטוהר המידות די לטעמי באי אמירת אמת".

בתווך ניצב השופט גרוסקופף, שבשלבים מרכזיים של הדיון נראה היה כמי שנכון לסווג את התנהלותו של גופמן בפרשת אלמקייס ככישלון פיקודי או מקצועי, ולא כפגם ערכי שניתן לסווגו כעניין של טוהר מידות.

בתווך ניצב השופט גרוסקופף, שבשלבים מרכזיים של הדיון נראה היה כמי שנכון לסווג את התנהלותו של גופמן בפרשת אלמקייס ככישלון פיקודי או מקצועי, ולא כפגם ערכי שניתן לסווגו כעניין של טוהר מידות

אורי אלמקייס בבית המשפט העליון בדיון בעתירות נגד מינויו של אלוף רומן גופמן לראש המוסד הבא, 12 במאי 2026 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בסופו של דבר, הוועדה המייעצת לתפקידים בכירים אינה מוסמכת לחוות דעתה בסוגיות של מקצועיות או התאמה לתפקיד מבחינת כישורים, ותק וניסיון, אלא אך ורק בשאלות הנוגעות לטוהר מידות וניגודי עניינים של המתמנה ושל הממנה.

בעוד שגרוקסופף נכון היה להסתמך על המסקנות העובדתיות שפירט גרוניס בדעת המיעוט שלו בוועדה, ולגזור ממנה מסקנה מתונה יותר, כי מה שגרוניס ראה כפגם בטוהר מידות, גרוניס נכון לסווג ככישלון מקצועי בלבד; היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נקטה גישה הפוכה.

כפי שהתחדד במהלך הדיון, היועצת לוקחת גם אירועים שגרוניס נכון היה להעלים עין מהם ולראות גם בהם פגם ערכי. עו"ד הלמן, שטען בשם היועצת, ניצל את סירובה של הממשלה לקיים את הדיון אתמול כאילו הוצא צו על-תנאי, כדי להשיג יתרון טקטי: מאחר שמדובר רק בדיון ראשון בעתירה, שתכליתו הכרעה של השופטים אם להוציא צו על-תנאי ולא פסק דין סופי בעתירה, כל שנדרש הוא רף נמוך יחסית, של פגם לכאורי המצריך המשך בירור, על מנת להעביר את הנטל לכתפי המשיבים.

על פי החלטת השופטים מאמש, הלמן ובהרב-מיארה בדרך להצליח במשימה הזו. נכונותם של השופטים לצלול אל החומרים שוועדת גרוניס נמנעה מלקבל ולשמוע, מעידה כי ההחלטה עשויה להיפסל נוכח הפגמים ההליכיים ולא בהכרח על יסוד תוצאתה הסופית.

השופטים עשויים להחזיר את הדיון בחזרה לוועדת גרוניס, תוך שהפעם זו תחויב לשקול את כלל החומרים הרלוונטיים, לרבות תצהירו של רח"ט הפעלה, ולרדת לעומקה של השאלה האם גופמן הפר ביודעין את הכללים

במקרה כזה השופטים עשויים להחזיר את הדיון בחזרה לוועדת גרוניס, תוך שהפעם זו תחויב לשקול את כלל החומרים הרלוונטיים, לרבות תצהירו של רח"ט הפעלה, ולרדת לעומקה של השאלה האם גופמן הפר ביודעין את הכללים שאסרו על יחידתו להפעיל אזרח, ובוודאי בעת שהיה קטין; והאם לא אמר אמת בעת התחקיר שהתקיים בעקבות הפרשה.

עו"ד ענר הלמן ממחלקת הבג"צים בפרקליטות, בדיון בעתירות נגד מינויו של אלוף רומן גופמן לראש המוסד הבא, 12 במאי 2026

התמקדותם של השופטים בבחינה שיפוטית של התנהלות הוועדה וההחלטה שקיבלה, הסתירה היבט נוסף של ביקורת שיפוטית שנראה כי נזנח כליל בפרשה הנוכחית: סמכות בית המשפט לבחון לא רק את סבירות החלטתה של ועדת גרוניס, אלא גם את סבירות החלטתו של ראש הממשלה עצמו.

ועדת גרוניס אמנם מוסמכת להתמקד רק בטוהר מידות, אך שופטי בג"ץ אינם מוגבלים רק להיבט הזה ורשאים גם לבחון את מניעיו של נתניהו במינוי גופמן, את התאמתו לתפקיד ואת משקלם של כישלונותיו המקצועיים. אך הפעם הם העדיפו להימנע מכך כליל.

התנועה לאיכות השלטון טענה בעתירתה כי מינויו של גופמן לוקה באי התאמה מקצועית משמעותית לתפקיד ראש המוסד, מאחר שהוא מעולם לא מילא תפקיד הנוגע לעולמות המודיעין והמבצעים, וכי הוא אינו שולט בשפה האנגלית.

טענה בדבר התאמה מקצועית אינה במנדט של ועדת גרוניס, היא מצויה בשיקול דעתו של ראש הממשלה – ואף שהביקורת השיפוטית על שיקול דעת זה היא מצומצמת, היא אינה בלתי קיימת.

טענה בדבר התאמה מקצועית אינה במנדט של ועדת גרוניס, היא מצויה בשיקול דעתו של ראש הממשלה – ואף שהביקורת השיפוטית על זה היא מצומצמת, היא אינה בלתי קיימת

בית המשפט אמנם נרתע מלהיכנס לבחינת שיקול דעתו של ראש הממשלה, על מנת שלא ייאלץ לבחון את השאלה האם אין בנמצא ראש ממשלה סביר שהיה ממנה מועמד כגופמן לתפקיד ראש המוסד; מדיניותו השיפוטית המינימליסטית של בית המשפט בהקשרים אלה בשנים האחרונות גם מלמדת שהכיוון הזה הוא כמעט חסר סיכוי.

ראש הממשלה בנימין נתניהו ומזכירו הצבאי אלוף רומן גופמן, 23 במאי 2024 (צילום: מעיין טואף / לע"מ)

אך לא כך ביחס לטענות הנוגעות לפגמים בטוהר המידות של הממנה עצמו, בעשותו את המינוי.

בעתירה נטען כי נתניהו מינה את גופמן לתפקיד בשל קשרים האישיים עימו, ולא בשל כישוריו לתפקיד, וכי כבר נקבע שנתניהו ביקש מראשי מערכת הביטחון לבצע פעולות "שאינן ראויות במשטר דמוקרטי". דברים אלה נכתבו על ידי הוועדה בהחלטתה לאשר את מינויו של דוד זיני לראש שב"כ.

בעתירה נטען כי נתניהו מינה את גופמן לתפקיד בשל קשרים האישיים עימו, ולא בשל כישוריו לתפקיד, וכי כבר נקבע שנתניהו ביקש מראשי מערכת הביטחון לבצע פעולות "שאינן ראויות במשטר דמוקרטי"

אמנם, אין באלה כדי לשלול את סמכותו של ראש הממשלה למנות ראש מוסד. אך יש בכך כדי לתת בסיס יציב לביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של נתניהו, בנפרד מבחינת שיקול דעתה של הוועדה המייעצת.