חטופי 7 באוקטובר צריכים לעתור לבג"ץ נגד ממשלת ישראל, בדרישה שזו תפעיל את כל הכלים שברשותה כדי לשחררם משבי חמאס.
במבט ראשון הרעיון הזה נשמע מופרך. החטופים נמצאים בידי חמאס וכלל אינם יכולים לתת את הסכמתם להגשת עתירה כזו, ובעיקר – האם יש בכלל סיכוי לעתירה שמשמעותה שבית המשפט יכתוב לממשלה כיצד לנהל את המשא ומתן לשחרור החטופים? והאם התערבות כזו מצד בית המשפט היא ראויה?
אולם, מבט מעמיק יותר מגלה שהתמונה אינה כה חד־ממדית. נקודת המוצא היא שמה שמונח על כף המאזניים מבחינת בית המשפט איננו רק נושא ביטחוני־מדיני מובהק, המצוי בליבת התחום שלגביו נקבעה דוקטרינת האי־שפיטות.
מה שמונח על הכף הוא זכויות האדם של החטופים, ובראשן הזכות החשובה ביותר – הזכות לחיים. זכות כל כך חשובה, שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מגן עליה פעמיים, בשני סעיפים נפרדים – גם סעיף 2, שלפיו "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", וגם סעיף 4, הקובע חובה אקטיבית על רשויות השלטון: "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".
האם זה מספיק בשביל לחצות את המשוכה של אי־שפיטות הסוגיה, שעלולה להיראות בלתי עבירה? בעבר הרחוק נהגה בבג"ץ תפיסה שלפיה החלטות הממשלה בנושאים מדיניים וביטחוניים מובהקים נהנות מחסינות מוחלטת מפני ביקורת שיפוטית, ובלשון בית המשפט – "אי־שפיטות מוסדית". אולם, בית המשפט עצמו קבע כי תפיסה זו עברה שינוי לאורך השנים.
ביוני 2016 חתמה ממשלת ישראל על הסכם פיוס עם ממשלת טורקיה, שבמסגרתו העבירה ישראל 20 מיליון דולר "לפנים משורת הדין", בשביל לפצות את משפחותיהם של ההרוגים בתקרית משט המרמרה בשנת 2010.
בחלוף השנים התגבש כלל שיפוטי גמיש יותר שלפיו "בית המשפט אינו משולל סמכות להתערב בעניין בעל אופי מדיני מובהק, אך עליו לנקוט ריסון יתר בביקורת השיפוטית, ולא להתערב בהחלטות אלא בנסיבות חריגות"
שורת עתירות הוגשו לבג"ץ נגד ההסכם. השופט סלים ג'ובראן קבע בפסק הדין כי אכן בעבר נהג בבג"ץ הכלל בדבר אי־שפיטות מוסדית של החלטות מסוג זה, בנימוק ש"ענייניה המדיניים של המדינה מופקדים בידי הממשלה, שהיא הגוף המוסמך לנהלם ולהובילם".
עם זאת, בחלוף השנים התגבש כלל שיפוטי גמיש יותר שלפיו "בית המשפט אינו משולל סמכות להתערב בעניין בעל אופי מדיני מובהק, אך עליו לנקוט ריסון יתר בביקורת השיפוטית, ולא להתערב בהחלטות המדיניות אלא בנסיבות חריגות ביותר". אך מתי בדיוק? מה הן הנסיבות החריגות שבהן יוכל בית המשפט לבחון את ההסכם בפריזמה משפטית?
![מתנגדי תוכנית ההתנתקות מפגינים נגד יישומה, בכיכר רבין בתל אביב, 2005 (צילום: משה מילנר/לע"מ)](https://static.zman.co.il/www/uploads/2020/05/D914-132.jpg "מתנגדי תוכנית ההתנתקות מפגינים נגד יישומה, בכיכר רבין בתל אביב, 2005 (צילום: משה מילנר/לע"מ)")
בשנת 2005 ביצעה ממשלת ישראל את תוכנית ההתנתקות מרצועת עזה ומצפון השומרון. עשרות עתירות הוגשו לבג"ץ נגד היבטים שונים של ההסכם. העיקריות שבהן תקפו הן את עצם החלטת הממשלה לסגת מהרצועה ולפנות את ההתנחלויות בתחומה בחזרה לשטח ישראל, והן סעיפים שונים מחוק פינוי–פיצוי הנוגעים לגובה הפיצוי הכספי למפונים.
הרכב מורחב של 11 שופטי בג"ץ קבע כי העתירות בנושא הזה הן שפיטות, אף שהתוכנית "ספוגה בשיקולים מדיניים, ביטחוניים ולאומיים, עליהם מופקדות הממשלה והכנסת". בית המשפט הודיע כי אם ההיבט המדיני־ביטחוני של תוכנית ההתנתקות היה ההיבט הדומיננטי היחיד, העתירות היו נדחות.
העובדה שבידי הממשלה מסור נושא בעל היבט מדיני־ביטחוני מובהק, איננה תרופת קסם המחסנת אותו מפני התערבות שיפוטית. השאלה היא אם קיים היבט מובהק נוסף, של פגיעה בזכויות האדם
עם זאת, מאחר שההתנתקות הייתה כרוכה בפגיעה בזכויות האדם של הישראלים המפונים, אין מקום לדחות את העתירות בשל אי־שפיטות. "שני השיקולים הם מרכזיים", קבע בית המשפט, "שניהם חשובים; אין האחד שולט על האחר".
ובמילים אחרות: העובדה שבידי הממשלה מסור נושא בעל היבט מדיני־ביטחוני מובהק, איננה תרופת קסם המחסנת אותו מפני התערבות שיפוטית. השאלה היא אם קיים היבט מובהק נוסף, של פגיעה בזכויות האדם.
במקרה של החטופים הישראלים שבידי חמאס, וככל שרבים מהם עודם בחיים, מוטלת על הסף זכות האדם החשובה ביותר, הזכות לחיים. מי שחושב שניתן עדיין להצילם, לא יכול להימנע מהמסקנה שמדובר בנושא שפיט מבחינת בג"ץ.
החובה המשפטית להחזיר את החטופים
העובדה שמדובר בנושא שפיט אין פירושה שבית המשפט אמור לנהל את המשא ומתן במקום ממשלת ישראל. לא על סוג כזה של התערבות שיפוטית מדובר. הבחינה השיפוטית, ככל שבית המשפט יבחר להיכנס לנושא, נעשית בדרך של איזון בין הריסון השיפוטי המובנה בנושא מסוג זה, לבין הצורך לקיים פיקוח שיפוטי ולתת מענה לחובה להימנע מפגיעה בזכותם לחיים של החטופים.
לא מדובר על עתירה שבה ביהמ"ש יתבקש להורות לממשלה כיצד לנהל את המו"מ לעסקה. הטענה המשפטית תהיה שהמדינה חייבת לעשות הכול כולל הכול כדי להחזיר את החטופים, וכי זו חובתה המשפטית
במהלך חודשי המלחמה עלה בדיון הציבורי נושא החוזה הבסיסי שבין המדינה ואזרחיה. האזרחים נתונים לשרת בצבא ובמידת הצורך אף להקריב את חייהם לשם הגנת המולדת; המדינה מצדה מחויבת שלא להפקיר אף ישראלי המצוי בידי האויב.
הדיון בעיקרון הזה נסוב בדרך כלל על ההיבט הערכי, המוסרי, על האתוס הלאומי שהוא מקופל בתוכו. ואולם, עתירה לבג"ץ של חטופי 7 באוקטובר מבוססת על ההבנה שלעיקרון הזה יש גם לבוש משפטי.
ולכן, לא מדובר על עתירה שבה בית המשפט יתבקש להורות לממשלה כיצד לנהל את המשא והמתן לעסקה, או מה המחיר שהיא צריכה לשלם במסגרתה. הטענה המשפטית תהיה שהמדינה חייבת לעשות הכול כולל הכול כדי להחזיר את החטופים, וכי זו חובתה המשפטית, ולא רק המוסרית.
הסעד המבוקש מבית המשפט לא יהיה שהממשלה תחתום על הסכם, יהיה אשר יהיה, או שבית המשפט יקבע את תנאיו, אלא שבית המשפט יגדיר עבור הממשלה ועבור קבינט המלחמה את מסגרת השיקולים שחובה עליהם לשקול בבואם להחליט אם לאמץ את ההסכם.
שחרור מחבלים אינו מוביל למסקנה ודאית בדבר סיכון חייהם של ישראלים בעתיד. לעומת זאת, הימנעות מהחזרת החטופים הישראלים מידי חמאס, מסכנת בוודאות את חייהם
כך, למשל, אם יתברר שאכן במסגרת עסקת שחרור החטופים הקודמת התכוון חמאס לשחרר שבע נשים ישראליות, וישראל סירבה מאחר שמדובר היה על הפרת ההסכם שקבע כי על חמאס לשחרר עשר נשים בכל פעימה – המשמעות היא שאותן שבע נשים ישראליות יכלו להשתחרר כבר בחודש דצמבר 2023.
מקרה כזה ממחיש את החובה בפיקוח שיפוטי על שיקוליה של הממשלה, ובפרט משקלן של הזכות לחיים והזכות לחירות של החטופים והחטופות.
נכון שהעיקרון הבסיסי שלפיו למדינה יש אחריות לחיי תושביה עשוי להוביל גם למסקנה ההפוכה – שאסור לשלם את המחיר הגבוה שחמאס דורש לשם מימוש העסקה. על יסוד שחרורו של יחיא סנוואר בעסקה לשחרור גלעד שליט ב־2011, אפשר לטעון ששחרור מחבלים במסגרת העסקה מסכן את ביטחון אזרחי המדינה לא פחות ואולי אף יותר.
תשובה אפשרית לכך מצויה במידת המובהקות, דהיינו הקשר הסיבתי בין הפעולה השלטונית לבין ההגנה על הזכות. שחרור מחבלים היום אינו מוביל למסקנה ודאית בדבר סיכון חייהם של ישראלים בעתיד. לעומת זאת, הימנעות מהחזרת החטופים הישראלים היום מידי חמאס, מסכנת בוודאות את חייהם.
מאחר שעתירה כזו תתמקד בסכנה לזכותם לחיים ובפגיעה בזכותם לחירות של החטופים, הדיון המשפטי יבחן את הנושא דרך פריזמת המידתיות שבחוק היסוד, ולא דרך משקפי עילת הסבירות
שאלה נפרדת עשויה להתעורר סביב סוגיה טכנית לכאורה, איך ניתן לעתור בשם החטופים עצמם, כאשר הם אינם יכולים לתת את הסכמתם להגשת העתירה, ובוודאי שאינם יכולים לחתום על ייפוי כוח לעורכי הדין.
יש להניח שבמקרה הנוכחי, בית המשפט יגלה גמישות ויאפשר לבני משפחותיהם של החטופים להגיש את העתירות לא רק בשם עצמם, כלומר בשם המשפחות, אלא גם בשם החטופים עצמם, תוך הסתמכות על ההסדרים החוקיים המיוחדים שנחקקו בתקופת המלחמה, המעניקים למשפחות החטופים זכויות שונות גם לטובת החטופים עצמם.
מאחר שעתירה כזו תתמקד בסכנה לזכותם לחיים ובפגיעה בזכותם לחירות של החטופים, הדיון המשפטי יבחן את הנושא דרך פריזמת המידתיות שבחוק היסוד, ולא דרך משקפי עילת הסבירות.
שיקול נוסף העשוי להתעורר נוגע לשקילת שיקולים זרים ומידת הלגיטימיות שבעצם שקילתם על ידי הממשלה – בראש ובראשונה השיקול הפוליטי־קואליציוני, שלפיו חתימה על עסקה עלולה להביא להתפרקות הממשלה.
האם עתירה כזו תידחה על הסף? אולי. לביהמ"ש תמיד קל יותר להשליך מידיו תפוחי אדמה לוהטים שכאלה. אולם, במקרה שתוגש עתירה, קיימת אפשרות שביהמ"ש לכל הפחות יבקש תשובות ממקבלי ההחלטות
בית המשפט יצטרך לשקול האם זהו שיקול מותר בנסיבות העניין, זאת אף על רקע ההלכות השיפוטיות המאפשרות לרשויות הפוליטיות לשקול שיקולים פוליטיים באופן לגיטימי.
האם עתירה כזו תידחה על הסף? אולי. לבית המשפט תמיד קל יותר להשליך מידיו תפוחי אדמה לוהטים שכאלה. אולם, במקרה שחטופי אוקטובר יעתרו לבית המשפט, קיימת אפשרות שעל אף המדיניות המרוסנת של בג"ץ בעידן הנוכחי – והרתיעה המובנת של השופטים מלהכניס את ראשם לנושא הזה – בית המשפט לא יוכל לעמוד מנגד, ולכל הפחות יבקש תשובות ממקבלי ההחלטות בממשלה.
"כאשר אנו יושבים לדין – אנו עומדים לדין", נאמר פעם. זה הרגע.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו